Защита инвестиций за рубежом

Защита инвестиций за рубежом

1. «Паутина» соглашений? Попробуем разобраться.

Прямые иностранные инвестиции продолжают расти высокими темпами повсюду в мире. Однако многие из транснациональных компаний, возможно, не имеют достаточно ясного представления о ключевых юридических мерах защиты, предусмотренных «паутиной» более чем 2500 международных соглашений, известных в качестве договоров об инвестициях – в основном двусторонних.

Двусторонние соглашения такого рода могут предоставлять инвесторам защиту от неожиданных изменений в области регулирования в законодательстве страны – получателя инвестиций. Существует много примеров, когда частным инвесторам были компенсированы издержки, вызванные введением новаций в сфере регулирования. Вот лишь один из них – арбитражное дело «Оксидентал против Эквадора».

Американский инвестор, действующий в сфере разведки и добычи нефти, пожаловался на резкое изменение политики Эквадора в отношении возвращения НДС, уплаченного компанией в связи с закупками, необходимыми для ее деятельности. Эквадор заявил, что он всего лишь реализовал свое право осуществлять регулирование, от которого он не может отказаться вследствие действия мер по защите интересов иностранного инвестора. Суд, однако, решил, что при наличии положения о справедливом и равноправном подходе, содержащемся в соглашении об инвестициях между Эквадором и США, иностранный инвестор имеет право ожидать, что принимающее государство будет действовать так, чтобы он мог знать заранее все правила, которые будут применяться в отношении его капиталовложений, имея в виду возможность планировать свои капиталовложения и выполнять эти правила. В результате Эквадор был признан ответственным за невыполнение своих международных обязательств в отношении данного инвестора, и ему было предписано компенсировать потери, которые понесла компания вследствие этого изменения в политике.

Практически все страны заключили договора об инвестициях. Российская Федерация, к примеру, подписала 69 договоров об инвестициях, 44 таких договоров уже исполнено. Для черной металлургии эти договоры имеют важное значение в связи с большим объемом ее инвестиций за пределами России.

Договоры обязывают принимающие страны обеспечивать защиту иностранных инвестиций и поддерживать частные компании-инвесторы в их праве действовать против правительства в стране, куда направляются капиталовложения. Страны, экспортирующие капиталы, рассматривают договоры об инвестициях как способ защитить капиталовложения их компанией за рубежом и поощрить принятие в иностранных государствах рыночно-ориентированной политики, которая предполагает справедливое отношение к частным инвестициям. Страны, импортирующие капиталы, признают, что защита, предлагаемая договорами об инвестициях, поощряет иностранных инвесторов.

Интересно отметить, что две иностранные компании, инвестирующие в одну и ту же страну, могут получить различную степень защиты. Такое может произойти, например, потому, что страна инвестора А не подписала договор об инвестициях с принимающим государством, или потому, что страна А и страна Б договорились о включении в договоры об инвестициях отличающихся друг от друга обязательств и защитных мер.

2. Россия и двусторонние договоры об инвестициях: от Горбачева до Путина.

Двусторонние договоры об инвестициях, заключенные еще Советским Союзом, были консервативны в плане предоставления инвесторам защитных мер. Они включали пункт об арбитраже (ограниченного действия), касающийся только «суммы или способа платежа в порядке компенсации за экспроприацию». В результате не было возможности передавать в арбитражные суды претензии насчет дискриминации, несправедливого отношения или других действий, которые не были достаточно серьезными для того, чтобы стать основанием для экспроприации.

В 1992 году Правительство Ельцина одобрило образец двустороннего договора об инвестициях, который предусматривал существенные улучшения, и, в частности, давал отвечающим требованиям инвесторам право передавать в арбитражный суд все споры, возникающие в связи с их инвестициями, с тем, чтобы обеспечить выполнение прав, предоставленных по договору.

Администрация Путина осуществила кардинальные изменения в российской политике в отношении двусторонних договоров об инвестициях. Важно отметить, что при этом количество новых договоров резко сократилось.

В 2001 году правительством был одобрен новый вариант типового двустороннего договора об инвестициях. В этом варианте отсутствуют некоторые важные обязательства в отношении иностранных инвесторов; из него также следует, что Россия, возможно, не желает в дальнейшем предлагать самые высокие стандарты защиты инвесторов. В то время как новый типовой договор сохраняет принятый в международном праве стандарт компенсации за экспроприацию инвестиций и гарантии для денежных переводов, в нем содержатся изменения, которые посылают иностранным инвесторам сигнал, вызывающий беспокойство. Принципы недискриминации, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования из нового типового договора удалены, а это дает основания предполагать, что Россия более не желает брать на себя обязательства не осуществлять дискриминацию в отношении иностранных инвесторов; не идет речь и о предложении иностранным инвесторам тех же льгот, которые предоставляются российским инвесторам или инвесторам из третьих стран. Действующий в международном праве принцип, согласно которому иностранные капиталовложения будут пользоваться «справедливым и равноправным» режимом, также исключен из типового договора.

Осторожность, с которой Россия подходит к договорам об инвестициях и их ратификации, не помешала некоторым иностранным инвесторам инициировать арбитражные процедуры. Российские компании, вкладывающие средства за рубежом, с другой стороны, проявили гораздо большую робость в плане использования преимуществ, вытекающих из прав и защитных мер, которые предусмотрены двусторонними договорами об инвестициях. Однако для большинства транснациональных компаний внимательное изучение действующих договоров об инвестициях и рассмотрение вопроса о включении наиболее интересных положений в соответствующие разделы этих договоров стали насущной потребностью делового планирования.

3. Знание договоров экономит деньги.

Компании, инвестирующие капиталы за рубежом, должны тщательно продумать вопрос о том, каким образом им следует структурировать свои инвестиции с целью извлечения максимальных выгод из имеющихся в наличии защитных мер.

Когда речь идет о капиталовложениях за рубежом, осуществляемых напрямую или через филиалы, осторожные инвесторы будут:

а) Выяснять, получают ли капиталовложения преимущества от защиты, предоставляемой договорами об инвестициях. Эти договоры предлагают широкие возможности в плане правовой защиты инвестиций, которые, возможно, отсутствуют в законодательстве принимающей страны. Такие возможности могут дополнить права инвестора по любым контрактам, регулирующим капиталовложения. Например, двусторонние договоры об инвестициях могут предлагать следующие гарантии:

· право пользоваться не менее благоприятным режимом чем тот, которым пользуются местные конкуренты (т.е. национальным режимом) и другие иностранные компании (т.е. режимом наибольшего благоприятствования);

· право на минимальный уровень произвола и дискриминации в поведении принимающих стран; эти страны обычно обещают «справедливый и равноправный режим» и «полную защиту и безопасность» для инвестиций;

· право на перевод денежных сумм в принимающую страну и из нее без каких-либо задержек с использованием рыночных обменных курсов. Это право охватывает все переводы, относящиеся к инвестициям, включая проценты, поступления от ликвидации, репатриированные прибыли и дополнительные финансовые ресурсы;

· защиту от одобренных правительствами неэффективных и искажающих торговлю практических мер. Например, речь может идти о таких факторах как уровень локализации или экспортные квоты, что обычно запрещено.

б) Извлекать преимущества из возможностей, предоставляемых т.н. «treaty shopping» (использованием факта резидентства при наличии договора о двойном налогообложении между двумя странами); компании могут структурировать свои инвестиции (или направлять претензии к принимающей стране) в соответствии с двусторонним договором об инвестициях, который предоставляет наивысшую степень защиты;

в) Когда возникают споры по поводу действий правительства или, наоборот, его бездействия в связи с какими-то инвестициями, важно как можно раньше определиться относительно возможности направления в арбитраж претензии по двустороннему договору об инвестициях; рассмотрение спора в арбитраже в рамках такого договора может иметь место даже в том случае, если контракты, связанные с инвестициями (например, концессионные сделки), допускают вынесение решения в судах принимающей страны;

г) В тех сделках, которые не предусматривают возможность использования договоров об инвестициях, инвесторы должны вступать в переговоры с правительством принимающей стороны с целью определения условий защиты, которую они должны получить.

4. России нужно защитить «чужих» инвесторов, чтобы поддержать своих.

Возможно, Россия не видит необходимости в существенном улучшении инвестиционного климата. Однако иностранные инвесторы будут реально «оценивать» свое недоверие в процессе переговоров по капиталовложениям; они могут также воздерживаться от принятия долгосрочных обязательств в России с тем, чтобы понизить степень возможного ущерба от непредсказуемой политической активности.

Нежелание России предоставлять инвестициям защиту на своей территории может также причинить вред перспективам тех российских инвесторов за рубежом, которые извлекли выгоды из арбитражных дел по инвестициям в их отношениях с иностранными правительствами. Российские компании, особенно металлургические, горнодобывающие и действующие в секторе энергетики, ищут возможности для размещения своих инвестиций в Европе, Японии и Северной Америке. Поскольку договоры об инвестициях, несомненно, представляют собой улицу с двусторонним движением и предлагают взаимный обмен равными обязательствами правительств, российские компании только выиграли бы от хорошо сформулированного типового двустороннего договора об инвестициях, который содержал бы обязательства по недискриминации, национальному режиму и режиму наибольшего благоприятствования.

Новый договор ЕС (Лиссабонский договор) уполномочивает власти этого сообщества вести переговоры о договорах по капиталовложениям от имени 27 стран – членов ЕС. Россия, как многие полагают, является одной из стран, с которыми ЕС будет стремиться к заключению новых договоров об инвестициях. Необходимо, чтобы это были документы, опирающиеся на принцип взаимности; поэтому, если Россия не будет готова принять условия ЕС, то она может потерять некоторые варианты защиты, которыми российские компании пользовались до сих пор благодаря двусторонним договорам об инвестициях со странами ЕС.

В интересах России начать (лучше раньше, чем позже) переговоры с ЕС по договору об инвестициях. В самом деле, с учетом активного участия Европейского парламента в переговорном процессе, политика ЕС в сфере инвестиций скоро станет более сложной. Например, Европейский парламент уже призвал к включению ряда конкретных положений в будущие двусторонние договоры ЕС об инвестициях, которые предусматривали бы право правительств принимающих стран осуществлять регулирование в таких областях как защита окружающей среды или общественного здоровья. Это резко уменьшило бы возможности компаний выдвигать претензии в отношении нарушения их законных ожиданий вследствие меняющихся рамок регулирования. Российским компаниям можно было бы посоветовать принять меры к обеспечению того, чтобы их правительство в ходе переговоров по двустороннему договору об инвестициях с ЕС ограничило в максимально возможной степени сферу действия таких положений.

Сентябрь 2011 г.

По материалам юридической компании Sidley Austin LLP (Брюссель).

Источник

Государство защитит интересы российских инвесторов за рубежом

РГ. Предприниматели также просят государство создать орган «одного окна», защищающий отечественные интересы в странах присутствия российского бизнеса. Сегодня крупные российские корпорации и средний бизнес осознанно выходят на мировые рынки. Однако этому сопутствуют не только риски, связанные с потерей собственности российских инвесторов. Иностранные государства, желая защитить своего производителя, могут ужесточать входные барьеры для российского капитала, а также вводить ограничительные меры на российскую продукцию. Поэтому наши парламентарии озаботились защитой экономических интересов отечественного бизнеса за границей.

«Обязательное страхование инвестиций поможет избежать коррупционных отношений и создать большую стабильность для российских инвестиций за границей. Эту инициативу надо реализовывать быстрее», — заявил «РГ» первый зампред Комитета Госдумы по вопросам собственности Валерий Селезнев. По его словам, инициатива может принять форму как отдельного федерального закона, так и поправок в отраслевое законодательство.

В мире подобный инструмент применяется для страхования инвестиций от безвозмездного получения в собственность тем или иным государством иностранных вложений, говорит доцент МГИМО Александр Муранов. Наиболее вероятен такой сценарий в развивающихся государствах и странах третьего мира.

Замминистра экономического развития Алексей Лихачев поддерживает идею народных избранников, но с оговоркой. «Тема, которую поднимают депутаты, актуальна. Существует большое количество рисков для российских инвестиций, и мы ведем серьезную работу. Единственное, я не уверен, что страхование должно быть обязательным. Возможно, бизнес сам должен определять, как он хочет защитить свои вложения — посредством страхования или с использованием других механизмов», — сказал он «РГ».

Барьеры и ограничения в отношении российских товаров и бизнеса делятся на три группы, рассказывает доктор экономических наук Андрей Спартак. К первой относятся формализованные ограничения, то есть документы иностранных властей, устанавливающие более жесткие условия для российских товаров в сравнении с товарами третьих стран. По каждой из ограничительных мер минэкономразвития ведет досье.

Ко второй группе ограничений относятся неформализованные барьеры. Речь идет о личных отношениях и договоренностях, связанных с российскими инвестициями за рубеж, и с вытекающей отсюда коррупцией в иностранных государствах. Третья группа ограничений российских инвесторов складывается из пробелов в международно-правовом регулировании отношений между Россией и другими государствами. Речь идет о наличии или отсутствии международных договоров о защите инвестиций между Россией и другими странами.

По словам директора департамента содействия инвестициям и инновациям ТПП Алексея Вялкина, дискриминационные меры иностранного государства могут быть направлены на окончательное прекращение деятельности российской компании в этой стране, а также на лишение ее собственности, контроля над ней и права получения прибыли от произведенных инвестиций. Эти риски охватывают не только основные средства инвестора, но и запасы его сырья и товаров.

Между тем сегодня в России функция защиты национальных инвестиций за рубежом фрагментирована и не скоординирована между федеральными органами власти. В связи с этим необходимо создать госорган, выполняющий функции «одного окна», считает вице-президент Объединения корпоративных юристов (ОКЮР) Руслан Ибрагимов. В задачи такого органа входила бы защита российского бизнеса за рубежом и содействие в разрешении споров между компаниями и властями стран присутствия отечественного бизнеса.

Любые инвестиции всегда предполагают предпринимательский риск, а «бесплатный сыр бывает только в мышеловке», замечает предприниматель Лора Файнзилберг. По ее словам, любые вложения за рубеж должна предварять процедура формирования объективного представления об объекте инвестиций. Она включает в себя и оценку инвестиционных рисков. Риски от инвестиций в другие юрисдикции и в иные правовые системы всегда весомы, поскольку там существуют другие юридические правила и местный партнер в этом случае оказывается в более выгодных условиях.

Нередко иностранные суды принимают решения, не учитывающие интересы российского бизнеса и государства. Поэтому для защиты интересов российского бизнеса необходимо формировать авторитетные институты разрешения инвестиционных споров в России, убежден Ибрагимов. Например, создать в рамках стран СНГ международный арбитраж, который рассматривал бы инвестспоры в том числе с государствами-участниками СНГ.

В случае инвестиций за рубеж надо смотреть на стабильность чужой правовой системы, обращает внимание кандидат юридических наук Дмитрий Крупышев. «Необходимо отслеживать также налоговые риски, смотреть на наличие законодательства о защите иностранных инвестиций, чтобы страна, принимающая инвестиции, обязывалась не ухудшать правовой режим поступающих капиталовложений», — отмечает юрист. Для определения этих «страновых» рисков Крупышев советует изучать отчетность зарубежных компаний.

В ТПП рекомендуют крупным российским компаниям заключать с иностранными властями инвестиционные и концессионные соглашения, в которых регламентируются налоговые льготы для инвестирующей компании, права собственников на совершение переводов дивидендов за рубеж, возможность получения местных кредитов. Подобное соглашение может быть разорвано только в случае невыгодности для правительства страны, принимающей инвестиции. Поэтому российский инвестор должен составить соглашение таким образом, чтобы принимающая страна в перспективе получала выгоду от его выполнения, резюмирует Вялкин.

Источник