Торги под свою фирму

Торги без правил: как избавляются от лишних поставщиков

Эксперты рассказали о самых популярных способах «заточить» закупку под своего поставщика, а также объяснили – почему иногда их используют даже добросовестные заказчики.

Зачем они это делают?

По словам руководителя Аналитического центра «Интерфакс-ProЗакупки» Георгия Сухадольского, о заточках можно говорить только в конкурентных процедурах. В них заказчик заранее устанавливает в документах требования к продукции, процессам ее производства, поставщику, команде исполнителя и т.д.

Эксперт выделяет три категории заточек.

1. Случайные. Заказчик скопировал часть техзадания из интернета, а потом оказалось, что требованиям соответствует единственный поставщик.
2. Сознательные — для получения личной выгоды.
3. Сознательные — для заключения контракта с надежным исполнителем.

«Сложность в том, что нередко отличить заточку от качественных конкурентных требований может только отраслевой эксперт, разбирающийся в нюансах техтребований. Поэтому иногда для сложных закупок проводят аналог технического и ценового аудита проекта, полученного от «технарей». Размещают проект ТЗ в публичном доступе для обсуждений, приглашают профильных экспертов и т.д.», – добавляет Сухадольский.

Итак, что могут сделать недобросовестные заказчики, чтобы избавиться от лишних поставщиков в своих закупках?

Спрятать закупку

Скрыть закупку весьма просто. Заказчик может указать другой классификатор, который не соответствуют фактическому предмету закупки. В результате поставщики не могут найти ее и принять участие.

Хотя этот способ постепенно уходит из арсенала недобросовестных заказчиков. В первую очередь из-за совершенствования ЕИС и механизмов поиска закупок для поставщиков, говорит Тимур Баязитов, партнер коллегии адвокатов «Старинский, Корчаго и партнеры».

Попросить помощи у поставщика

Заказчик может обратиться к своему поставщику за «помощью» в подготовке технического задания и закупочной документации. Естественно, потенциальный победитель сформирует эти документы под себя.

Установить избыточные требования

Заказчик может установить много формальных требований, которым соответствуют одна-две компании на рынке, отмечает Тимур Баязитов. Например, поставщик должен иметь в собственности или арендовать объекты недвижимости определенной площади, не менее 50 официально трудоустроенных работников и т.д. На деле же выполнить контракт можно и без этих требований.

Встречаются невыполнимые условия из серии «покрасить стену за 24 часа тремя слоями краски, высыхающей за 12 часов». Подобные условия, по словам Кирилла Кузнецова, руководителя Центра эффективных закупок Тендеры.ру, обрекают поставщика на расторжение контракта. А вот для «своих» на невозможность их исполнения закрывают глаза.

Запутать документацию и спровоцировать ошибки

Еще один классический прием – заказчик сознательно запутывает документацию или устанавливает требования, которые гарантируют технические ошибки в заявках.

«Требуется указать в заявке, что продукция должна соответствовать некоторому ГОСТу и конкретное значение в заданных рамках (от 10 до 20). Казалось бы, что проще – например, 14. Однако в ГОСТе предусматривается лишь значения 11, 15 и 19», — рассказывает Кирилл Кузнецов.

Если поставщик видит недостатки в документах заказчика, то самый оперативный инструмент – запрос разъяснений, напоминает Георгий Сухадольский: «В грамотно составленном запросе поставщик может и обратить внимание заказчика на недостатки, и предложить пути их устранения. А добросовестные заказчики всегда внимательно отрабатывают подобные запросы и готовы вносить изменения для того, чтобы закупка получилась максимально эффективной».

Отклонить заявку за формальное нарушение

«Наше законодательство фактически дает заказчику неограниченные возможности отсечь неугодного поставщика, — комментирует Алексей Ульянов, директор Института повышения конкурентоспособности. – Совсем недавно от тендера на строительство части комплекса ФНС в Московской области была отстранена фирма, у которой в документации нашли серьезную ошибку – одно слово было повторено дважды, то есть явная опечатка. В США, кстати, грамматические ошибки и опечатки поставщики имеют право исправить на любой стадии, а у нас – нет. Примечательно, что ФАС жалобу отклонила».

Георгий Сухадольский выделяет два подхода заказчиков. Часть считает, что если поставщик не сумел выполнить формальности, то нельзя рассчитывать на качественное исполнение контракта. Другие же считают, что самое важное — наилучшее исполнение контракта, а не правильное оформление.

«Если поставщик производит высококачественные задвижки, то надо не требовать от него быть великолепным «тендерщиком», а запросить разъяснения по заявке и дать возможность доработать формальные документы. Если, конечно, такое возможно в зависимости от законодательства — 44-ФЗ, 223-ФЗ или ГК РФ», — говорит Сухадольский.

Устроить сговор на торгах

Нечистые на руку заказчики могут договориться со своим поставщиком, который устроит «таран» и сам избавиться от всех конкурентов. В этом случае фирма-дублер снижает цену до минимума, а добросовестные участники отказываются от дальнейшей борьбы, объясняет Алексей Ульянов.

«При анализе вторых частей заявок выясняется, что у фирмы-тарана нет соответствующих лицензий, разрешений, сертификатов, и вообще ошибки с почтовым адресом. Ее заявку отклоняют, а заточенная фирма становится победителем, ведь перед этим в ходе торгов она снизила цену аж на 0,5%. То, что торги проводятся до, а не после анализа вторых частей заявок, создает колоссальную почву для злоупотреблений», — говорит эксперт.

Более 90% выявленных ФАС сговоров на торгах связаны как раз с этой схемой. Ульянов говорит, что нужно не избирательно ловить нарушителей, а отсекать от торгов откровенных жуликов – фирмы-однодневки, компании, зарегистрированные в местах массовой регистрации, а также аукционных роботов и фирм-дублеров, действующих с одного IP-адреса.

Бывают случаи, когда демпинг используют сам по себе, без тарана. Поставщик снижает цену в 2-2,5 раза, получает заказ, но выполняет его спустя рукава, а заказчик «прикрывает» это.

Кто виноват?

Если поставщик считает, что правила закупки явно нарушают законодательство, то он может обратиться в ФАС и даже суд. Однако эксперты говорят, что проблема не только в недобросовестных заказчиках, но и сложившейся практике регулирования закупок.

Контрактная система, например, требует от заказчиков, в первую очередь, соблюдения формальных процедур, жестко карая за отступления от них. При этом гарантирует равный доступ к закупке любых претендентов, включая фирмы-однодневки и не обладающие необходимыми для работы ресурсами.

Поэтому даже у добросовестного заказчика, которому нужен результат, закономерно появляется желание любыми способами получить надежного, проверенного поставщика.

«Кого манит перспектива получить невнятного подрядчика, который сорвет сроки ввода школы в эксплуатацию? – говорит Кирилл Кузнецов. – А потом еще походов по судам ради истребования символических штрафов и пени, которые в распоряжение заказчика не попадут. Объяснения, что «не успели из-за подрядчика», «нет лекарств из-за поставщика» и прочие не устроят ни вышестоящие органы, ни правоохранительные, ни граждан, которых подвела власть».

По словам экспертов, такая формализацию правил и ужесточение ответственности для заказчиков не сильно помогает в борьбе за справедливость и эффективность регулируемых закупок.

Ангелина Зеленькова, портал «Торг уместен»

Источник

Как провести торги частной организации

Организация и проведение торгов всегда связаны с оформлением большого объема документов. Если в компании нет специалиста, который занимается исключительно торгами, то эта задача ложится на юриста. Ошибки, допущенные на данном этапе, чреваты неблагоприятными последствиями для организаторов – торги могут признать недействительными.

Отдельные виды юридических лиц обязаны проводить закупки в специальном порядке. Подробнее об этом см. Как провести закупки по Закону № 223-ФЗ: конкурс и аукцион .

Закупки для государственных и муниципальных нужд также осуществляют с учетом особых требований. Об этом см. рекомендацию В чем особенности проведения закупок в рамках контрактной системы .

Когда частные компании могут и когда обязаны проводить торги

Можно выделить две причины, по которым частные компании могут проводить торги:

Хотя не исключены ситуации, когда желание компании может совпадать с установленной в законе обязанностью.

Дело в том, что часто компании сами заинтересованы в проведении торгов. Ведь это один из способов заключить договор (ст. 447 ГК РФ). Они позволяют компании привлечь максимальное количество потенциальных контрагентов и выбрать наиболее подходящего из них. Вдобавок не компания ищет себе контрагентов, а он и ищут ее. Это позволяет экономить временные и финансовые ресурсы, не привлекать посредников.

Когда компания вправе провести торги

Любая компания может провести торги в отношении принадлежащего ей имущества или имущественных прав (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Однако закон не запрещает проводить торги, целью которых является (п. 6 ст. 447 ГК РФ):

• приобретение товаров;

• выполнение работ;

• оказание услуг;

• приобретение имущественных прав.

При этом необязательно проводить торги самостоятельно. Это можно поручить иному лицу (в т. ч. специализированной организации) на основании договора.

На торгах можно заключить любой гражданско-правовой договор, если иное не вытекает из его существа (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Например, нельзя заключить издательский договор, договор дарения, договор о совместной деятельности, договор мены и др.

Также предметом торгов может быть не сам договор, а лишь право на его заключение. Например, аэропорт провел открытый аукцион на право заключения договора аренды коммерческой площади пассажирского павильона. Лот 15 выиграл индивидуальный предприниматель. С ним аэропорт заключил предварительный договор аренды (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2014 г. № Ф02-5553/2014 по делу № А19-14911/2013).

Когда компания обязана провести торги

Случаи, когда для продажи вещи (имущественных) прав необходимо проводить торги, устанавливают законы (п. 3 ст. 447 ГК РФ). К ним относятся, в частности:

• заключение договора на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов (ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»; далее – Закон об аудиторской деятельности);

• продажа хранителем вещи, цена которой превышает 100 МРОТ (п. 2 ст. 899 ГК РФ);

• реализация ломбардом невостребованной заложенной вещи, если сумма ее оценки превышает 30 тыс. руб. (п. 2 ст. 13 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах»);

• реализация имущества должника на торгах в рамках исполнительного производства (гл. 9 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»);

• продажа предприятия должника в деле о банкротстве (ст. 110 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»);

• другие случаи, когда это прямо предусматривает закон.

В каких формах проводят торги

Торги (в т. ч. электронные) можно провести в форме (п. 4 ст. 447 ГК РФ):

• аукциона;

• конкурса;

• в иной форме, которую предусматривает закон (например, запрос предложений, котировок и др.).

Как отдельную форму торгов можно выделить публичный конкурс (гл. 57 ГК РФ).

В свою очередь аукционы и конкурсы могут быть (п. 1 ст. 448 ГК РФ):

• открытыми (когда в них могут участвовать любые лица);

• закрытыми (когда в них могут участвовать только лица, приглашенные организатором торгов).

Форму проведения торгов определяет собственник реализуемого имущества или обладатель имущественного права (п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Исключения составляют случаи, когда закон прямо предписывает, в какой форме можно проводить торги. Тогда организатор не вправе ее изменить. В противном случае есть риск того, что признают недействительным контракт, который будет заключен по результатам проведения торгов.

Так, к примеру, договоры на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, нужно заключать по итогам открытого конкурса. Такое требование установлено в пункте 4 статьи 5 Закона об аудиторской деятельности.

Внимание! Не каждая процедура по отбору контрагентов является торгами.

Торги необходимо отличать от публичного предложения делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Процедура отбора оферентов для последующего заключения с одним из них договора не является торгами, и положения статей 447–449 Гражданского кодекса РФ в таком случае не применяются.

Необходимо также иметь в виду следующее. В случае размещения приглашения делать оферты лицо, разместившее приглашение, вправе заключить договор с тем контрагентом, условия которого оно сочтет наилучшими (п. 1 ст. 437 ГК РФ). В свою очередь при размещении публичной оферты оференту придется заключить контракт с каждым, кто ее акцептует (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

О сложностях квалификации наглядно свидетельствует следующий пример. Компания провела торги на право заключить договор на поставку, которые назвала «приглашение делать оферты». Причем в извещении указала, что процедура ни при каких обстоятельствах не может расцениваться как публичная оферта. Впоследствии она отказалась заключать договор с победителем. Причиной стало неодобрение договора как крупной сделки. Победитель обратился в суд с требованием обязать компанию заключить договор. Суд причислил проведенную процедуру к торгам в смысле статей 447–449 Гражданского кодекса РФ и в удовлетворении иска отказал (постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2012 г. по делу № А40-108673/11-52-920, см. также постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30 июня 2015 г. № Ф06-25318/2015 по делу № А57-21027/2014).

С чего начать торги: извещение

Закон регулирует порядок проведения торгов лишь в общих чертах. На основе этих положений организатор разрабатывает документацию о торгах, которая и становится детальным разъяснением порядка их проведения как для участников, так и для самого организатора.

Требования к составу такой документации применительно к отдельным случаям предусматривают специальные законы (например, Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Основным документом при проведении торгов является извещение.

Обязательные условия

Извещение должно соответствовать содержанию документации о торгах и включать в себя следующую информацию (п. 2, 3 ст. 448 ГК РФ):

• время проведения торгов;

• место проведения торгов;

• форму торгов;

• предмет торгов;

• о существующих обременениях продаваемого имущества;

• порядок проведения торгов (в т. ч. порядок оформления участников торгов, определения победителя торгов);

• начальную цену;

• условия договора, заключаемого по результатам торгов.

Также нужно учитывать, что обязательным условием торгов является внесение задатка. Организатор в извещении должен определить размер, порядок и сроки его внесения. Вместо задатка организатор может использовать независимую гарантию (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

После того, как организатор заключит договор с победителем торгов, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Остальным участникам торгов организатор обязан возвратить внесенные суммы.

Так же он должен поступить, если торги не состоялись.

Такие правила установлены в пункте 5 статьи 448 Гражданского кодекса РФ.

Возможные условия

Организатор торгов вправе установить квалификационные требования к участникам.

Так, если для участия в торгах и исполнения обязательств по контракту, заключаемому по результату аукциона, нужна действующая лицензия или иное специальное разрешение, то участники должны их иметь.

Публикация

Форму, в которой необходимо сделать извещение о проведении торгов, закон не утверждает. В свою очередь, ВАС РФ разъяснил, что надлежащей формой извещения о проведении торгов является опубликование необходимой информации в печати. При этом суд указал, что в случае оспаривания результатов торгов «вопрос о том, было ли извещение о торгах надлежащим, подлежит оценке судом в каждом конкретном случае с учетом тиража, целевой аудитории, территории и способа распространения средства массовой информации и других обстоятельств, обеспечивающих доступность участия в торгах потенциальных покупателей, заинтересованных в приобретении реализуемого имущества, и массовость торгов».

Извещение о проведении торгов организатор должен опубликовать не позднее чем за 30 дней до их проведения.

Обязан ли организатор торгов опубликовывать извещение об их проведении на своем официальном сайте?

Нет, закон не обязывает это делать. Организатор торгов вправе сделать это по собственному желанию.

Если организатор торгов нарушит пункт 2 статьи 448 Гражданского кодекса РФ, то торги могут признать недействительными по иску заинтересованного лица .

Как отказаться от проведения торгов

Закон позволяет организатору торгов отказаться от их проведения, соблюдая при этом определенные сроки.

Так, отказаться от проведения аукциона можно не позднее чем за три дня до даты его проведения, а от конкурса – не позднее чем за 30 дней.

Организатор вправе предусмотреть в извещении особые условия отказа от торгов. Также такие условия может устанавливать закон.

Внимание! Отказ от проведения торгов может стать основанием для имущественных претензий участников.

Если организатор торгов откажется от их проведения и при этом нарушит установленные сроки, то участники могут требовать от него возмещения реального ущерба, который они понесли из-за этого. Причем сделать это они могут независимо от того, в какой срок после направления извещения организатор отказался от торгов. Кроме того, он обязан вернуть участникам внесенные ими суммы задатка (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

Иные последствия отказа закон не предусматривает. Это значит, что заинтересованное лицо не может, например, заявить требование о признании торгов действительными (недействительными), обязании организатора совершить какие-либо действия и др. (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 августа 2015 г. № Ф07-6716/2015 по делу № А26-3625/2014).

Такие правила установлены в пункте 4 статьи 448 Гражданского кодекса РФ.

Публичный конкурс

Публичный конкурс – это торги в виде конкурса, организованные для общественно-полезных целей. Эти цели отличают его от публичных торгов, которые проводят для того, чтобы исполнить решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства (ст. 449.1 ГК РФ).

Проведение конкурса регулируют положения главы 57 Гражданского кодекса РФ. Если проведение конкурса имеет иные цели, то правила о публичном конкурсе не подлежат применению (постановление ФАС Поволжского округа от 21 сентября 2009 г. по делу № А57-3584/2009).

Если по условиям публичного конкурса организатор обязуется заключить договор с победителем, то подлежат применению положения статей 447–449 Гражданского кодекса РФ. При этом правила главы 57 Гражданского кодекса РФ применяются только в части, не противоречащей указанным положениям (п. 5 ст. 1057 ГК РФ).

При проведении конкурса организатор публично (на сайте в Интернете, в газете и т. п.) сообщает о выплате вознаграждения или выдаче иной награды (любое, не ограниченное и не изъятое из оборота имущество, бонусы и др.) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов (п. 1 ст. 1057 ГК РФ).

В сообщении о проведении публичного конкурса необходимо отразить следующую информацию (п. 4 ст. 1057 ГК РФ):

• условия, предусматривающие существо задания;

• критерии и порядок оценки результатов работы или иных достижений;

• место, срок и порядок представления результатов работы или иных достижений;

• размер и форму награды;

• порядок и сроки объявления результатов конкурса.

Публичный конкурс может быть двух видов (п. 3 ст. 1057 ГК РФ):

• открытый (когда предложение принять участие в конкурсе обращено ко всем желающим путем объявления в печати или иных средствах массовой информации);

• закрытый (когда предложение принять участие в конкурсе направлено определенному кругу лиц по выбору организатора конкурса).

Организатор публичного конкурса вправе изменить его условия или отменить конкурс только в течение первой половины срока, установленного для представления участниками своих работ. При этом извещение об изменении условий или отмене необходимо сделать тем же способом, каким был объявлен конкурс (п. 1 и 2 ст. 1058 ГК РФ). В противном случае организатор обязан выплатить вознаграждение всем участникам, которые выполнили указанные им работы (п. 4 ст. 1058 ГК РФ).

В случае изменения условий конкурса или его отмены расходы участника в связи с конкурсной работой распределяются следующим образом. Если участник выполнил конкурсную работу до того, как ему стало или должно было стать известно об отмене конкурса (изменении его условий), то организатор возмещает ему понесенные расходы. Если работа выполнена не в связи с конкурсом (например, до его объявления) или заведомо не соответствует его условиям, то организатор освобождается от возмещения расходов (п. 3 ст. 1058 ГК РФ).

Каковы последствия несоблюдения порядка проведения торгов

Если руководство решило провести торги, компании необходимо соблюдать правила их проведения (ст. 447–448 ГК РФ). В противном случае возникнет риск, что торги признают недействительными. Это возможно в следующих случаях (ст. 449 ГК РФ):

• кого-либо необоснованно отстранили от участия в торгах;

• на торгах неосновательно не приняли высшую предложенную цену;

• продажу произвели ранее срока, указанного в извещении;

• допустили иные существенные нарушения порядка проведения торгов, которые повлекли неправильное определение цены продажи;

• допустили иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность заключенного по их результатам договора. При этом соответствующие расходы, связанные с применением последствий недействительности, распределяются между нарушителями (п. 2, 3 ст. 449 ГК РФ). К ним, в частности, можно отнести затраты организатора торгов на хранение и транспортировку имущества, оплату услуг третьих лиц и др.

Источник