Решение правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций

Контроль за осуществлением иностранных инвестиций. Итоги года

• Ирина Акимова — партнер, руководитель антимонопольной практики, Адвокатское Бюро «BGP Litigation»
• Андрей Неминущий — советник, юридическая фирма Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP
• Ксения Симакова — юрист, Адвокатское Бюро «BGP Litigation»

На наш взгляд, 2019 год во многом является годом, который положил начало размышлениям о дальнейшем развитии законодательства о контроле за осуществлением иностранных инвестиций и включил в себя большое число инициатив, направленных как на изменение законодательства, так и на разъяснение отдельных вопросов его применения. Иными словами, 2019 год предваряет ряд изменений, которые окажут заметное влияние на правоприменение.

Кроме того, этот год выявил ряд вопросов, ранее не выходивших на первый план или возникших в связи с постепенным формированием практики применения отдельных положений действующего законодательства.

Одной из важных тем в уходящем году стал вопрос разграничения понятий «установление контроля» и «приобретение прав блокирования» в отношении деятельности стратегических обществ.

В условиях все более усложняющихся конструкций сделок, дать однозначный ответ на вопрос, какая из сторон контролирует или решающим образом влияет на хозяйственную деятельность общества, а какая такого влияния не оказывает, бывает достаточно трудно. При этом регулятор, неоднократно заявляя о том, что права «блокирования» могут приводить к приобретению «контроля» и о необходимости проведения детального анализа в таких ситуациях, никак не конкретизировал соответствующие случаи. Указанный подход привел к возникновению вопросов и обоснованных опасений со стороны иностранных инвесторов. Особенно остро данный вопрос затронул инвестиционные фонды, которые зачастую рассчитывают на получение значительного объема прав блокирования в целях защиты своих инвестиций.

Справедливости ради, следует отметить, что аналогичная проблема существует и в рамках осуществления контроля за экономической концентрацией. Однако особый оттенок она приобретает именно в свете контроля за осуществлением иностранных инвестиций, поскольку Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» прямо разграничивает данные понятия исходя из субъектного состава. При этом наличие риска ничтожности сделки в случае ее совершения без соблюдения требований указанного закона придает данному вопросу еще большую актуальность.

В то же время, учитывая текущую работу по подготовке разъяснений, проводимую ФАС России и Ассоциацией антимонопольных экспертов, возможно, мы получим более подробную позицию регулятора, которая внесет ясность в соотношение понятий «установление контроля» и «приобретение прав блокирования».

Еще одной актуальной темой, которая касается контроля за осуществлением иностранных инвестиций в целом, является вопрос сроков согласования сделок в отношении стратегических обществ. На практике мы видим, что заседания Правительственной комиссии проходят нерегулярно, а количество сделок не позволяет в полной мере обеспечить выполнение сроков рассмотрения, установленных законом. В результате ряд сделок находится на согласовании Правительственной комиссии более года и зачастую у инвесторов нет четкого понимания, когда они смогут завершить предполагаемую сделку. Отсутствие прогнозируемых сроков рассмотрения сделок, а также закрытость процедуры согласования являются одними из основных проблем, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы.

При этом существующее с 2016 года заочное голосование при принятии решения Правительственной комиссией так и не стало рабочим инструментом, способным ускорить процесс согласования сделок, которые априори не влекут угрозы для обеспечения обороны страны и безопасности государства или по которым существует согласованная позиция заинтересованных государственных органов. Достаточно сложно судить о причинах, по которым данная процедура не применяется, однако представляется, что в силу самого факта неприменения ее целесообразно либо реформировать, либо найти ей действенную альтернативу.

В этой связи нельзя не отметить, что неопределенность сроков согласования сделок отразилась и на существующем в рамках Закона № 160-ФЗ механизме согласования «любых» сделок, применение которого в течение последних двух лет позволило сформировать целый ряд вопросов, на которые пока нет однозначного ответа.

Как следует из Закона № 160-ФЗ, согласование «любых» сделок может потребоваться для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Однако до сих пор мы не можем с точностью говорить о том, что включают в себя данные понятия. Указанный закон не приводит каких-либо критериев или примеров, которые бы позволили инвесторам оценивать вероятность необходимости согласования той или иной сделки.

При этом решение заинтересованных государственных органов о необходимости информирования председателя Правительственной комиссии о сделке или об отсутствии такой необходимости также должно основываться на том, повлияет ли предполагаемая сделка на оборону страны и безопасность государства. Однако большинство из таких органов не наделены полномочиями по оценке данного влияния. Таким образом, критерии, на которых строится позиция данных ведомств, не прозрачны, и могут, на наш взгляд, иметь ситуативный характер.

При этом сроки принятия решений о необходимости согласования сделки либо об отсутствии таковой Председателем Правительственной комиссии нормативно не закреплены. Таким образом, сделка, которая приостанавливается на время принятия такого решения, может находиться в данном состоянии неопределенное время. Отсутствие в данном вопросе правовой определенности может повлиять на заинтересованность иностранных инвесторов в осуществлении деятельности на территории Российской Федерации.

На наш взгляд, для создания более четких и понятных иностранным инвесторам методов регулирования, необходимо, как минимум, установить сроки, в которые иностранный инвестор может ожидать решения Председателя Правительственной комиссии, а также критерии принятия решений заинтересованными государственными органами.

В заключение хотелось бы отметить, что обозначенные вопросы, в совокупности с общим консервативным подходом к осуществлению контроля за осуществлением иностранных инвестиций, на наш взгляд, в целом не способствуют улучшению инвестиционного климата. Как показала сделка между Fortum и Uniper, придание существующему режиму большей гибкости, которая бы позволила осуществлять согласование сделок, не несущих рисков, связанных с обороной страны и безопасностью государства и предполагающих значительные инвестиции в российскую экономику, является одним из актуальных направлений развития законодательства.

Источник

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями)

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510
«О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации»

С изменениями и дополнениями от:

30 января 2016 г., 9 апреля 2018 г., 3 июня 2019 г.

В соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» Правительство Российской Федерации постановляет:

1. Образовать Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

2. Утвердить прилагаемое Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

3. Установить, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

4. Федеральной антимонопольной службе совместно с Министерством экономического развития Российской Федерации и Министерством финансов Российской Федерации представить в установленном порядке предложения о внесении изменений в постановления Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 г. N 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и от 30 июня 2004 г. N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе».

Председатель Правительства
Российской Федерации

Положение
о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации
(утв. постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510)

С изменениями и дополнениями от:

30 января 2016 г., 9 апреля 2018 г., 3 июня 2019 г.

Информация об изменениях:

Пункт 1 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

1. Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Комиссия) образована в соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» для контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение).

2. Комиссия в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также настоящим Положением.

Информация об изменениях:

Пункт 3 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

3. Основными задачами Комиссии являются предварительное согласование в соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее — группа лиц), над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, согласование установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также предварительное согласование сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих по решению председателя Комиссии предварительному согласованию в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», или отказ в данных согласованиях.

Информация об изменениях:

Пункт 4 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

4. Комиссия для реализации возложенных на нее задач осуществляет в порядке и случаях, которые предусмотрены Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», следующие функции:

а) рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, иных сделок, предварительное согласование которых предусмотрено Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — сделки), а также ходатайства о согласовании установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение (далее — контроль);

б) принимает решения:

о предварительном согласовании сделок или о согласовании установления контроля, в том числе при наличии предусмотренного статьей 12 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» соглашения с иностранным инвестором либо с входящим в группу лиц юридическим или физическим лицом об обеспечении выполнения им соответствующих обязательств и об изменении условий этого соглашения;

об отказе в предварительном согласовании сделок или об отказе в согласовании установления контроля;

о продлении в исключительных случаях срока рассмотрения ходатайства о предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании установления контроля;

в) определяет перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо;

г) рассматривает материалы и принимает решения о предварительном согласовании сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих предварительному согласованию по решению председателя Комиссии в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», или об отказе в таком согласовании.

Информация об изменениях:

Пункт 4.1 изменен с 21 июня 2019 г. — Постановление Правительства России от 3 июня 2019 г. N 711

4.1. Решение о необходимости или об отсутствии необходимости предварительного согласования сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, принимает председатель Комиссии по представлении информации о таких сделках федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — уполномоченный орган).

Для определения необходимости представления такой информации председателю Комиссии уполномоченный орган в течение 5 рабочих дней со дня, когда уполномоченному органу стало известно о сделке (в том числе на основании мотивированных предложений, полученных от федеральных органов исполнительной власти или от организации, осуществляющей функции по реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в установленной сфере):

уведомляет иностранного инвестора о необходимости приостановления им совершения сделки до получения от уполномоченного органа информации о принятии решения об отсутствии необходимости информирования председателя Комиссии о сделке либо о принятии председателем Комиссии решения об отсутствии необходимости предварительного согласования сделки;

направляет в федеральный орган исполнительной власти или организацию, осуществляющие функции по реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере, к которой относится деятельность российского хозяйственного общества, в отношении которого совершается сделка, в федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление лицензионного контроля за деятельностью указанного хозяйственного общества, подлежащей лицензированию (в случае осуществления таким хозяйственным обществом лицензируемого вида деятельности), а также в иные федеральные органы исполнительной власти запросы о подготовке предложений о необходимости информирования председателя Комиссии о сделке или об отсутствии такой необходимости.

В случае установления уполномоченным органом факта совершения иностранным инвестором такой сделки уполномоченный орган информирует председателя Комиссии об этом факте, а также о применении правовых последствий совершения сделки, предусмотренных статьей 15 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», либо об отсутствии оснований для их применения.

Указанные федеральные органы исполнительной власти и организации в течение 15 рабочих дней со дня получения запроса по результатам оценки возможных последствий сделки представляют в уполномоченный орган свои предложения.

В случае принятия председателем Комиссии решения о необходимости предварительного согласования сделки уполномоченный орган в течение 3 рабочих дней информирует иностранного инвестора о том, что данная сделка подлежит предварительному согласованию в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

5. Комиссия для выполнения возложенных на нее задач имеет право:

а) запрашивать у федеральных органов исполнительной власти и организаций материалы и информацию по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии;

б) привлекать в установленном порядке к работе Комиссии представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций, а также специалистов для проработки вопросов, выносимых на рассмотрение Комиссии;

в) заслушивать на своих заседаниях представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии;

г) создавать рабочие группы из представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций;

д) осуществлять контроль за выполнением решений Комиссии.

6. Состав Комиссии утверждается Правительством Российской Федерации.

Председатель Комиссии руководит деятельностью Комиссии и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на нее задач.

Информация об изменениях:

Пункт 7 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

7. Решение о проведении заседания Комиссии принимает председатель Комиссии либо по его указанию заместитель председателя Комиссии.

Заседания Комиссии проводятся по мере необходимости с учетом установленных сроков рассмотрения ходатайств о предварительном согласовании сделок и ходатайств о согласовании установления контроля.

Предложения по вопросам, требующим рассмотрения на заседании Комиссии, вносит уполномоченный орган.

8. Заседания Комиссии проводятся председателем Комиссии или по его указанию заместителем председателя Комиссии. Члены Комиссии не вправе делегировать свои полномочия иным лицам.

Заседание Комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют более половины членов Комиссии. Член Комиссии в случае отсутствия на заседании обязан изложить свое мнение по рассматриваемым вопросам в письменной форме.

Информация об изменениях:

Постановлением Правительства РФ от 30 января 2016 г. N 46 в пункт 9 внесены изменения

9. Решения Комиссии принимаются простым большинством голосов присутствующих на заседании членов Комиссии (с учетом изложенного в письменной форме мнения отсутствующих членов Комиссии) и оформляются протоколами, которые подписывает председательствующий на заседании Комиссии.

В случае несогласия с принятым решением член Комиссии вправе изложить в письменной форме свое мнение, которое прилагается к протоколу заседания Комиссии.

В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании Комиссии является решающим.

Комиссия вправе принимать решения путем проведения заочного голосования. Решение о проведении заочного голосования принимает председатель Комиссии.

В случае принятия решения о проведении заочного голосования члены Комиссии в обязательном порядке уведомляются об этом с указанием срока, до которого они могут в письменной форме представить мнение по вопросу, вынесенному на заочное голосование.

При проведении заочного голосования решение принимается единогласно членами Комиссии, принявшими участие в таком голосовании. При этом число членов Комиссии, принявших участие в заочном голосовании, должно составлять не менее половины ее членов, включая членов Комиссии от федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности и федерального органа исполнительной власти в области обороны. В случае отсутствия единогласного решения по вопросу, вынесенному на заочное голосование, решение по нему принимается на заседании Комиссии в установленном настоящим Положением порядке.

Решение, принимаемое путем заочного голосования, оформляется протоколом, который подписывает председатель Комиссии либо по его указанию заместитель председателя Комиссии.

Информация об изменениях:

Пункт 10 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

10. Информационно-аналитическое обеспечение деятельности Комиссии осуществляет уполномоченный орган, а организационно-техническое — Аппарат Правительства Российской Федерации.

В апреле 2008 года принят Федеральный закон РФ, определяющий порядок иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный порядок, с одной стороны, обеспечит защиту национальных интересов РФ, а с другой — поспособствует формированию в РФ предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов. Сделки по приобретению голосующих акций (доли в уставном капитале) стратегически важной организации нуждаются в предварительном согласовании. Решение о предварительном согласовании сделки принимается Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ, возглавляемой Председателем Правительства РФ.

На основании этого образована Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Комиссия, в частности, рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также ходатайства о согласовании установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над указанными хозяйственными обществами. Помимо этого, Комиссия определяет перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо.

Состав Комиссии утверждается Правительством РФ. Заседания Комиссии проводятся по мере необходимости с учетом установленных сроков рассмотрения ходатайств о предварительном согласовании сделок и ходатайств о согласовании установления контроля.

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации»

Текст постановления опубликован в Собрании законодательства Российской Федерации от 14 июля 2008 г. N 28, ст. 3382

В настоящий документ внесены изменения следующими документами:

Постановление Правительства РФ от 3 июня 2019 г. N 711

Изменения вступают в силу с 21 июня 2019 г.

Постановление Правительства РФ от 9 апреля 2018 г. N 430

Изменения вступают в силу с 19 апреля 2018 г.

Постановление Правительства РФ от 30 января 2016 г. N 46

Изменения вступают в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования названного постановления

Источник