Защита вложений и инвестиций
Защита инвестиций – это определенные действующим законодательством юридические, технические, организационные и финансовые действия, позволяющие инвестору наиболее эффективным способом защитить собственные капиталовложения.
Сущность явления
Инвестирование в каждом конкретном случае сопряжено с определенными рисками. Они могут быть выше или ниже, но совсем нерискованных инвестиций не существует.
Развивающиеся страны с переходной экономикой и неустойчивой политической ситуацией традиционно считаются наиболее рискованными для инвесторов. В то же самое время вложения инвестиционные проекты государств Западной Европы и Северной Америки имеют куда меньшие риски, но обещают и гораздо меньшую доходность.
Цель инвестора – получение максимальной прибыли на инвестированный капитал. Механизм защиты вложений позволяет инвестировать денежные средства даже в развивающиеся государства. Он обеспечивает гарантию прав инвесторов, у которых не возникает опасений, что их деньги могут безвозмездно национализировать, не заплатив компенсацию.
Защита иностранных инвестиций
Когда инвестор вкладывает собственные деньги в инвестиционный проект, осуществляемый в иностранном государстве, он должен отдавать себе отчет в том, что такая его деятельность должна осуществляться в соответствии с нормами национального законодательства. Это обстоятельство само по себе связано с определенными рисками.
В то же самое время международные отношения в инвестиционной сфере имеют под собой прочный правовой фундамент. В настоящее время выработан четкий механизм, гарантирующий законные интересы иностранного инвестора. При этом по общему правилу ратифицированные нормы международного законодательства имеют примат над национальными законами.
Когда иностранная инвестиционная деятельность только проходила стадию становления, прежде всего решался вопрос правовых и финансовых гарантий. Естественно, что каждый владелец капитала был заинтересован в надежной, универсальной и работающей системе защиты собственных прав.
Страхование, как способ защиты
Защита инвестиций базируется на системе страхования инвестированных капиталов. Существующий механизм предполагает наличие двухуровневой системы:
- страхование в рамках национальной страховой системы, принадлежащей стране, в которой осуществляются вложения;
- страхование в международной страховой системе.
Международное страхование инвестиций является достаточно сложной и формализованной процедурой. Подобные финансовые правоотношения между иностранными субъектами принято регулировать при помощи двухсторонних соглашений, которые заключаются на уровне национальных правительств заинтересованных государств.
В настоящее время не разработаны единые международные страховые нормы права. Это связано с огромным количеством особенностей, которые содержатся в национальных правовых системах. Их столкновение порождает большое число коллизий.
В то же самое время международные соглашения по защите инвестиций основываются на ключевом принципе о верховенстве права. В ситуации где государство, принявшее иностранные вложения, нарушает заключенный договор в дело вступает международный арбитраж.
Страхование иностранных инвестиций находится в ведении Международного агентства по гарантии инвестиций (МИГА).
Российская реальность
Инвестиционная деятельность на территории России должна осуществляться в соответствии с нормами федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капиталовложений». В числе прочих положений данный нормативный документ определяет действующий механизм защиты инвестиций.
При этом международные соглашения, заключаемые Россией, гармонично имплементируются в нашу правовую систему. Другими словами, нормы этих договоров ни в коем случае не противоречат вышепоименованному федеральному закону. Напротив, они призваны дополнять его.
Таким образом, на территории Российской Федерации фактически реализована двухуровневая защита иностранных капиталовложений и инвестиций. С одной стороны, их защищают нормы национального инвестиционного законодательства. С другой стороны, подписанные международные соглашения.
Гарантии защиты
Гарантии защиты инвестиций – это конкретные обязательства по созданию режима безопасности инвестированных денежных средств.
Проведение анализа национальных правовых систем разных стран, а также, подписанных ими международных соглашений, помогает сделать заключение, что на сегодняшний день нормативно-правовое регулирование имеет несколько групп гарантий иностранных капиталовложений. К ним относятся гарантии:
- по обеспечению неприкосновенности имущества инвестора;
- по недопустимости дискриминации;
- по постоянству финансовых условий;
- по обеспечению законного права на использование результатов инвестиционной деятельности;
- которые касаются порядка разрешения споров, возникших в связи с осуществлением инвестиций.
В своей деятельности Российская Федерация всегда придерживается всех взятых на себя международных обязательств. Это утверждение в полной мере реализуется на примере защиты внутренних и иностранных инвестиций, которые сделаны на территории России.
Источник
5.2. Правовые режимы иностранных инвестиций
Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать правила, касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права.
Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права»*(329). В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.
Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.
Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение их общего правового режима. Это имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым по сравнению с положениями российского законодательства является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта».
Конкретной интерпретации «благоприятного и справедливого режима» не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.
Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в ст. 10 (1) Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) предусматривается «справедливый и равноправный режим» и «постоянная максимальная защита и безопасность», которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД, заключенных между США и Великобританией. Однако вряд ли эти два термина добавляют что-либо существенное к международному минимальному стандарту. Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.
Государство-капиталополучатель, согласно той же ст. 10 (1) ДЭХ, «поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам». Данное положение применимо главным образом к предынвестиционной деятельности, хотя возможно его применение и к деятельности послеинвестиционной. Но оно не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в поощрении или противодействии иностранным инвестициям*(330).
Концепция, в соответствии с которой нельзя «никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию. «, представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом.
Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин «справедливый и равноправный режим». «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению. капиталовложениями, осуществляемыми этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту», — говорится, например, в Соглашении России с Королевством Нидерландов.
Между прочим, норма «справедливый и равноправный режим» имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.
Рассмотрим п. 2 ст. 3 Соглашения с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: «Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства» (выделено мною.
«Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств», устанавливает ст. 3 аналогичного Соглашения с Германией.
В этой же статье зафиксировано, что «без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями».
Двусторонние договоры предусматривают также изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.
Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула «которое он предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству» охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике*(331).
Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может «смешиваться» или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют разное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий, какими пользуются все, т.е. общих, одинаковых для всех.
Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств.
Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что это «общее правило, вытекающее из равенства государств»*(333), «общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств»*(334).
Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.
Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.
Следовательно, национальный режим — это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу, т.е. российским инвесторам). Например, в ст. 5 Соглашения России с Испанией утверждается, что «каждая из Сторон в соответствии с национальным законодательством будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам».
Аналогичное дополнение содержит и п. 4 ст. 3 Соглашения России с Канадой: «По мере возможности и в соответствии со своим законодательством одна Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов».
О том, что «настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями», говорится в Договоре с Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов.
Пункт 3 ст. 3 говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима, т.е. «равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам собственных инвесторов». В Соглашении, однако, имеется и оговорка, что такого рода оптимальный режим по договоренности сторон предоставляется «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством».
Интересной является формулировка аналогичной статьи в Договоре России с США. Пункт «п» ст. 1 утверждает, что «национальный режим означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот, который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих государств в аналогичных обстоятельствах».
О «смешанном» режиме идет речь в Соглашении России с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства» (ст. 3).
Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей п. 3 ст. 3 предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи».
Примечательно, что в Соглашениях России с Канадой и Францией при определении режима инвестиций предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например, «каждая из Сторон обязуется обеспечивать на своей территории. капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений» (п. 1 ст. 3 Соглашения с Францией).
Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как «справедливый и равноправный режим», должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность договаривающимся сторонам толковать эти категории в соответствии с национальным законодательством*(335).
Заключая краткий обзор правовых режимов иностранных инвестиций, обратим внимание на положения ДЭХ в этой сфере. Согласно авторитетным исследованиям, главным нормативом, установленным ДЭХ в отношении инвесторов, является национальный режим. Эта, как уже подчеркивалось, весьма традиционная и возрождающаяся сейчас под влиянием ОЭСР концепция конкретно не упоминается в ДЭХ, однако ее можно вывести из обтекаемого определения режима в ст. 10 (3) и предположительно в ст. 10 (1), где говорится о дискриминационных мерах. Стратегия ДЭХ заключалась во включении в Договор «благоприятного» элемента национального режима, т.е. отсутствия дискриминации по сравнению с национальным бизнесом, что уравновешивало бы «негативный» элемент. Другими словами, речь идет о применении стандартов, возможно, невысокого качества к иностранцам путем включения в договоры минимальных международных стандартов*(336).
Источник