Международное частное право
Правовое регулирование иностранных инвестиций
Иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли. Инвестиции можно разделить на прямые и косвенные (портфельные). Прямые инвестиции — это создание совместных предприятий и предприятий, на сто процентов принадлежащих иностранным инвесторам.
Иностранные инвесторы прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги (т.е. на капитал, вложенный в эти предприятия).
В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение международных соглашений) и внутригосударственный (основа — национальное законодательство принимающего государства). Международно-правовое регулирование инвестиций осуществляется на универсальном, региональном и двустороннем уровнях.
Универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.
В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР был учрежден МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства. В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.
Более действенный способ защиты иностранных инвестиций — это страхование. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА — заключение договоров страхования и перестрахования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков.
В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков — это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков, Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства.
В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций. С 1993 г. на территории РФ действует Международное агентство по страхованию иностранных инвестиций в РФ от некоммерческих рисков.
В качестве примеров региональных инвестиционных соглашений можно привести договоры, заключенные в рамках СНГ. Соглашение СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. предусматривает сотрудничество сторон в сфере инвестиционной политики, пресечения недобросовестной конкуренции на международном и внутреннем рынках; предоставление иностранным инвесторам права на приобретение национальных ценных бумаг, аренду помещений, пользование землей; заключение концессионных договоров и создание свободных экономических зон. Соглашение распространяется не только на частное, но и на государственное иностранное инвестирование.
Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г. определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, определенных в национальном законодательстве государств-участников). Инвесторам предоставляются гарантии от изменения законодательства, защита от национализации; право на использование доходов, приобретение акций и ценных бумаг, участие в приватизации, приобретение вещных прав на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество; заключение концессионных договоров и соглашений о разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии принимающего государства.
Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений. Цель таких соглашений — обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков.
В двусторонних международных договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке. Инвестиционные споры должны рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира (РФ заключила более 30 подобных соглашений — с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией, Австрией, Данией, Грецией и др.).
Инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего государства в значительной степени способствуют соглашения об избежании двойного налогообложения. Эти соглашения призваны разделить налоговую юрисдикцию государств, согласовать наиболее важные в налоговом праве термины, установить круг налогооблагаемых доходов и налоговый режим. Все это создает дополнительные гарантии для иностранных инвесторов. Россия участвует почти в 90 двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения (с Великобританией, Канадой, Кипром, Испанией, Италией, Бельгией, Австрией, Японией, ФРГ, США и др.).
В большинстве государств отсутствует кодифицированное национальное законодательство об иностранных инвестициях — к ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское, налоговое, гражданское, валютное, банковское). Специальные законодательные акты об иностранных инвестициях приняты практически во всех государствах и устанавливают порядок инвестирования, правовой режим иностранной собственности, организацию иностранных капиталовложений, режимы иностранных инвестиций, льготы для них, полную и безусловную правовую защиту иностранных инвесторов.
Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска иностранного капитала на свою территорию — в одних странах действует разрешительная или лицензионная система (Индия, страны Латинской Америки), в других установлен режим свободного допуска иностранного капитала. Государства, проводящие политику наиболее активного привлечения иностранного капитала, принимают специальные инвестиционные кодексы (Китай, Польша, Венгрия, Аргентина, Мексика). Повсеместно правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется не коллизионным методом, а непосредственно материально-правовым (в основном с использованием национальных материально-правовых норм).
В любом случае принимающее государство обязано создавать для иностранных инвесторов стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия. Договор 1994 г. к Энергетической хартии предписывает принимающим государствам устанавливать для иностранных инвесторов национальный режим или режим наибольшего благоприятствования.
Изъятия из этих режимов должны быть сведены к минимуму. Как правило, в национальном законодательстве предусмотрено несколько видов режимов иностранного инвестирования. Кроме режимов наибольшего благоприятствования и национального, может устанавливаться и особо льготный (преференциальный) режим. Преференциальный режим предусматривается для иностранных инвесторов, производящих инвестирование в особо крупных размерах либо в особо важные и капиталоемкие отрасли национальной экономики. Такой режим предполагает предоставление определенных льгот: освобождение от некоторых налогов и сборов, от налога на прибыль, предоставление особых гарантий на случай национализации.
В законодательстве большинства государств есть «дедушкина» (стабилизационная) оговорка о применении к иностранным инвесторам более благоприятного для них законодательства. В законодательстве Армении, Молдовы, Казахстана закреплено положение о том, что, если новое законодательство ухудшает положение иностранного инвестора, к нему применяется автоматически прежнее законодательство вплоть до истечения срока инвестиционного соглашения.
В российском законодательстве «дедушкина» оговорка сформулирована несколько иначе: иностранный инвестор в случае ухудшения своего положения вследствие изменения законодательства сам должен обратиться в компетентные органы с требованием о применении к нему прежнего законодательства.
Принимающие государства, как правило, устанавливают возможность ограничения допуска иностранного капитала: запрещение допуска иностранных инвестиций в определенные отрасли экономики; введение особого контроля за допуском иностранного капитала к разработке недр и естественных ресурсов; обязательное долевое участие государства в создаваемых иностранными инвесторами предприятиях; установление специального фискального режима; определение концессионной политики.
Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования является проблема национализации имущества иностранных частных лиц. В современном международном праве признается недопустимость национализации имущества иностранного государства и правомерность национализации иностранной частной собственности. Проведение национализации — это право каждого суверенного государства. Условия и основания проведения национализации устанавливаются во внутригосударственном праве.
С точки зрения правовой природы национализация представляет собой акт суверенной государственной власти, социально-экономическую меру общего характера, а не наказание отдельных лиц. В современном праве и практике закреплена безусловная обязанность государства выплатить иностранному лицу быструю, эффективную и адекватную компенсацию в случае национализации его собственности. Двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, как правило, предусматривают отказ принимающего государства от принудительного изъятия иностранных капиталовложений путем национализации, конфискации или реквизиции в административном порядке.
В России отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство. Правовой базой выступают специальные федеральные законы «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г., «Об иностранных инвестициях» 1999 г., «Об иностранных инвестициях в форме капиталовложений» 1999 г., отдельные отраслевые законы, указы Президента и постановления Правительства; во многих субъектах Федерации принято собственное инвестиционное законодательство.
Под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, — деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, услуги и информация.
Иностранные инвесторы на территории РФ пользуются национальным режимом. Изъятия из него могут быть установлены только федеральным законом и только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны и безопасности РФ. В интересах социально-экономического развития отдельным иностранным инвесторам может быть предоставлен преференциальный режим.
Российское законодательство закрепляет целый комплекс мер, гарантирующих стабильность правового положения иностранных инвесторов: правовую защиту на территории РФ; различные формы осуществления инвестиционной деятельности; возможность передачи прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; защита от неблагоприятного изменения законодательства; свободный перевод прибыли за границу; обеспечение надлежащего разрешения инвестиционных споров; право на приобретение ценных бумаг и участие в приватизации; предоставление прав на недвижимое имущество.
В свое время национализация, произведенная в России после Октябрьской революции, была признана другими государствами в соответствии с двусторонними международными соглашениями — договоры между СССР и Германией (1922 г.), США (1933 г.), Норвегией (1959 г.), Швецией (1941 и 1964 гг.), Данией (1964 г.), Великобританией (1968 г.). Принцип взаимного зачета финансовых и имущественных претензий, возникших до 9 мая 1945 г., положен в основу Соглашения между РФ и Францией об окончательном урегулировании взаимных финансовых и имущественных претензий 1997 г.
Французская сторона обязалась не предъявлять и не поддерживать требований, касающихся претензий по займам и облигациям, интересам и активам, в отношении которых французские лица были лишены права собственности или владения, претензий по долгам царского правительства и правительства СССР. Россия со своей стороны обязалась не предъявлять требований в отношении ущер6а, причиненного во время интервенции 1918-1922 гг., требований в отношении активов во Франции и переданного золота (в том числе «колчаковского» золота).
В возмещение претензий Россия должна была до 2000 г. выплатить Франции определенную сумму. Полученные средства должны быть распределены во Франции среди французских физических и юридических лиц по французскому праву. Соответственно, у французских держателей облигаций по российским займам и лиц, собственность которых была национализирована в России без выплаты компенсации, должны возникнуть соответствующие отношения с правительством Франции, а не России.
В современном российском законодательстве сохраняется право РФ на национализацию, но устанавливается принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации в пользу иностранного собственника. Выплата компенсации производится в той валюте, в которой было произведено инвестирование, либо в любой другой валюте по желанию инвестора. К спорам о национализации должно применяться российское право, а сами споры — рассматриваться в российских правоприменительных органах.
Естественно резко отрицательное отношение иностранных инвесторов к подобным установлениям нашего национального права и их нежелание рисковать своими капиталами, вкладывая их в российскую экономику. Право РФ на национализацию является серьезным тормозом притока иностранных капиталовложений.
Источник
Правовое регулирование страхования иностранных инвестиций в международном частном праве (Е.Н. Фролкина, «Законы России: опыт, анализ, практика», N 6, июнь 2012 г.)
Правовое регулирование страхования иностранных инвестиций в международном частном праве
Проблема правового обеспечения защиты имущественных прав и интересов иностранных инвесторов имеет большое значение в современном международном частном праве. Представленная статья посвящена анализу международно-правового регулирования одного из основных механизмов защиты прав инвесторов — страхованию частных инвестиций при осуществлении трансграничной инвестиционной деятельности.
Осуществление частных инвестиций на территории зарубежных стран сопряжено с многочисленными рисками, в том числе с рисками национализации инвестиций, невыплаты адекватной компенсации при реквизиции инвестиций, нарушения контрагентом инвестора своих обязательств и т.п. Институт страхования в международном частном праве является одной из правовых форм защиты имущественных интересов инвесторов в случае нарушения обязательств контрагентом по договору и (или) невозможности исполнения договорных обязательств по различным основаниям (война, национализация, валютные ограничения и т.п.). Основной задачей страхования в инвестиционной деятельности является обеспечение при наступлении страхового случая быстрого возмещения инвестору понесенных им убытков из независимого источника. По общему правилу, соглашение инвестора со страховщиком на возмещение утраченных инвестиций должно быть заключено еще до начала непосредственного осуществления инвестиционной деятельности.
Правовое регулирование страхования международной инвестиционной деятельности осуществляется на национальном уровне, на уровне двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, а также на уровне международной многосторонней Сеульской конвенции 1985 г. «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций»*(1) (далее — Конвенция об учреждении МАГИ).
В создании международного механизма страхования иностранных инвестиций особую роль играют двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поощрении и защите инвестиций содержится норма, в соответствии с которой государственный орган одного государства дает гарантию против политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства, и если будет осуществлен платеж по указанной гарантии, то второе государство обязано признавать права первого государства на соответствующую компенсацию (суброгация)*(2). Следует учитывать, что такое договорное условие позволяет трансформировать гражданско-правовые, т.е. частные отношения между частным инвестором и государством, в правоотношения международно-публичного характера.
Основной международно-правовой акт в рассматриваемой области — Конвенция об учреждении МАГИ — разрабатывался под эгидой Международного банка реконструкции и развития и вступил в силу в 1988 г. В Конвенции участвуют порядка 20 промышленно развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными участниками являются около 130 стран. Российская Федерация присоединилась к Конвенции об учреждении МАГИ в 1992 г., и данный международно-правовой акт вступил в юридическую силу на территории нашей страны в 1995 г.
В сочетании с унифицированными нормами Вашингтонской конвенции 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами Конвенция об учреждении МАГИ создает единую систему международно-правовой защиты частных инвестиций. Однако, учитывая тот факт, что Российская Федерация не является участницей Вашингтонской конвенции, применение единого механизма защиты иностранных инвестиций в нашей стране имеет свои особенности и сопряжено с определенными проблемами. Следует разделить мнение ученых, согласно которому участие России в Конвенции об учреждении МАГИ не позволяет иностранному инвестору в полной мере воспользоваться услугами международной системы страхования, и такое участие «не дало желаемых результатов по привлечению иностранных инвестиций в силу неадекватности механизма регулирования требованию Конвенции о признании (одобрении) государством, принимающим инвестиции, прав иностранного инвестора»*(3).
Основываясь на Конвенции об учреждении МАГИ, развивая и конкретизируя ее положения, двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений создают единую универсальную систему страхования иностранных инвестиций. Следует учитывать также и национальные нормы о страховании (например, гл. 48 Гражданского кодекса РФ, Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I «Об организации страхового дела в Российской федерации»*(4)), которые дополняют указанную систему в отношении конкретного государства. Как справедливо отмечается в литературе, «появление нового типа договоров и новых тенденций в международном инвестиционном сотрудничестве позволяет использовать инструменты международного права для оказания влияния на внутригосударственное законодательство об инвестициях. Такое влияние следует рассматривать в рамках общей тенденции унификации права»*(5). Таким образом, двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций призваны обеспечить более полное взаимодействие механизмов страхования в системе МАГИ и национально-правовых системах.
Различные организации, которые во многих странах осуществляют страхование инвестиционных рисков, можно подразделить на следующие группы: частные (негосударственные) организации; государственные организации, осуществляющие страхование рисков национальных предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом; смешанная система организаций, сочетающая государственные и частные формы страхования (Германия и Франция)*(6).
В системе частноправового механизма страхования иностранных инвестиций лидирующую позицию занимает британская корпорация «Ллойд». Данная корпорация управляется так называемым Советом Ллойда, который определяет общие правила и процедуры заключения договоров страхования. В корпорации «Ллойд» имеется два типа физических лиц и фирм. Первые являются членами корпорации, вторые — агентами, брокерами, профессионалами, помогающими членам корпорации заключить договоры страхования и перестрахования, представляя клиентов «Ллойд». При этом клиенты (страхователи и перестрахователи) не могут заключать договоры страхования напрямую с корпорацией «Ллойд», а только при посредничестве сертифицированных брокеров «Ллойд»*(7).
При рассмотрении проблемы определения подлежащего применению права к страховым контрактам в системе частноправового страхования инвестиций необходимо отметить следующее: если стороны не использовали основной коллизионный принцип договорных обязательств — lex voluntatis, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Согласно пп. 12 п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ — это право страны, в которой страховщик имеет основное место деятельности, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
Вместе с тем в международной практике частноправовой механизм страхования иностранных инвестиций не в полной мере способен покрыть страховым возмещением крупные суммы инвестиций, а также долгосрочные (свыше пяти лет) иностранные вложения. Поэтому более распространено страхование рисков трансграничной инвестиционной деятельности государственными страховыми компаниями (агентствами), деятельность которых полностью или значительно субсидируются государством. Это обусловлено, в первую очередь, необходимостью при наступлении страхового случая выплаты инвестору крайне значительного размера страховой компенсации, а также тем, что государственные страховые организации, как правило, обладают более льготными условиями страхования. Вследствие указанных обстоятельств государственные страховые организации обладают повышенным уровнем надежности и привлекательности для иностранного инвестора.
Страхование иностранных вложений возможно в рамках следующих контрактных форм осуществления международной инвестиционной деятельности: договор о разделе продукции; договоры о доверительном управлении имуществом; договоры коммерческой концессии (франчайзинга); лицензионные договоры; договоры капитального строительства; договоры лизинга и др.
Для более глубокого исследования проблемы международно-правового механизма страхования инвестиций необходимо подробнее проанализировать понятие и виды (классификации) страховых рисков международной инвестиционной деятельности. Риск в той или иной степени всегда присутствует в инвестиционной деятельности, является ее неотъемлемым признаком, «неизбежным и, более того, необходимым элементом инвестиционной активности»*(8). Критерий риска как необходимый для инвестиции элемент был четко обозначен Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) при рассмотрении дела Salini Costruttori S.PA. and Italstrade S.PA v. Магоссо. На основании разбирательства указанного дела ИКСИД вывел так называемый salini-test, который стал использовать для определения инвестиций в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Данный тест заключается в наличии четырех условий, которым должна удовлетворять инвестиция: 1) должно быть некое вложение; 2) проект должен быть продолжительным; 3) наличие операционного риска и 4) вклад в развитие принимающего государства*(9). Корпорация «Ллойд» для того, чтобы инвестиционные риски могли быть застрахованы, предъявляет к ним два основных требования: для включения в страховой полис риск должен представлять событие, вероятность наступления которого неизвестна, и он должен быть способен измеряться в денежном выражении*(10).
Рассматривая инвестиционный риск в качестве составной части общего финансового рынка, одни авторы определяют его как «вероятность (угрозу) финансовых потерь, неполучения доходов от инвестиций или появления дополнительных инвестиционных расходов»*(11). Другие ученые раскрывают понятие инвестиционного риска через негативные последствия, наступающие вследствие определенных обстоятельств. В частности, А.Г. Богатырев понимает под инвестиционным риском «ущерб, причиненный инвестициям в случае национализации, реквизиции, чрезмерного налогообложения, а также физического ущерба инвестиционным объектам собственности в случае войны_»*(12). В экономической литературе содержится такое определение инвестиционного риска: это «возможность потери вложений, неполучения и недополучения прибыли при реализации инвестиционных проектов»*(13).
Проблема определения критериев классификации инвестиционных рисков связана с правовой сущностью и специфическими особенностями инвестиционного риска, а также с видами инвестиционной деятельности в целом. Так, традиционно в юридической литературе принято выделять следующие основные виды инвестиционных рисков. В зависимости от объекта инвестиционной деятельности выделяют риск финансового инвестирования, касающийся фондового и денежного (валютного) рынка, и риск реального инвестирования (риск, связанный с капитальными вложениями, строительные риски). По формам собственности на средства инвестирования различают риски: государственного инвестирования; частного инвестирования; иностранного инвестирования; совместного инвестирования. По критерию основания возникновения и характеру страхового случая в международной инвестиционной деятельности выделяют коммерческие и некоммерческие (политические) риски*(14). Характеристика последних из указанных рисков в рамках проводимого анализа имеет большое значение, так как международно-правовой механизм страхования иностранных инвестиций, регламентированный Конвенцией об учреждении МАГИ, рассчитан на страхование только от некоммерческих (политических) рисков.
На основе рассмотрения представленных в доктрине различных определений некоммерческого (политического) риска с учетом положений международно-правовых документов в данной области можно сделать вывод, что под таким риском оправданно понимать риски, возникающие в результате событий, имеющих политический характер, которые иностранный инвестор не может контролировать; указанные риски обусловлены возможными действиями государства-реципиента, которые могут прямо или косвенно негативно повлиять на способность инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями. Следовательно, некоммерческий (политический) риск представляет собой угрозу (вероятность) нарушения государством гарантий прав иностранных инвесторов. Для всех видов некоммерческих рисков свойственна прямая или косвенная связь их наступления с действием государства-реципиента инвестиций. Следует подчеркнуть, что национальное законодательство в большинстве случаев относит такие риски к разряду так называемых форс-мажорных событий, которые не влекут за собой возникновение обязанности страховщика компенсировать пострадавшей стороне причиненный ущерб. В частности, ст. 964 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что, по общему правилу, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения и страховой суммы, когда страховой случай наступил вследствие военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий; гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок, за убытки, возникшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов. В этой связи страхование МАГИ именно политических рисков выступает весомым правовым защитным механизмом при осуществлении международной инвестиционной деятельности.
В соответствии со ст. 11 Конвенции об учреждении МАГИ страхование осуществляется в отношении следующих видов некоммерческих рисков:
1) риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);
2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation and similar measures);
3) риск нарушения договора (brеаch of contract risk);
4) риск войны и гражданских беспорядков (war and civil disturbance risk).
Содержание указанных рисков более подробно раскрывается в Правилах регулирования МАГИ (разд. IV)*(15).
Для того чтобы МАГИ застраховала иностранные капиталовложения от указанных рисков, инвестиции должны отвечать определенным требованиям, выявить которые позволяет анализ ст.ст. 12-14 Конвенции. Во-первых, инвестиции должны быть среднесрочными или долгосрочными капиталовложениями; во-вторых, страхованию подлежат только частные инвестиции, т.е. инвесторами могут выступать только иностранные физические лица и юридические лица, действующие на коммерческой основе; в-третьих, вложение инвестиций должно осуществляться только на территории развивающейся страны-члена, принадлежащей к Категории II, указанной в Приложении к Конвенции об учреждении МАГИ. Кроме того, инвестиции должны быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны, а также капиталовложения должны соответствовать законам, правилам, целям и приоритетам развития принимающей страны. Дополнительно к изложенному выше при заключении страхового соглашения МАГИ должно удостовериться в существовании условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и правовой защиты для него. При этом МАГИ на основании ст. 15 Конвенции не вправе заключать страхового договора до утверждения правительством государства-реципиента предоставления гарантии Агентством по установленным для покрытия рискам. Как отмечают авторитетные ученые в рассматриваемой области, несмотря на то, что Россия в полной мере присоединилась к анализируемой Конвенции 29 декабря 1992 г., «однако ни одного случая обращения к ней в целях практического использования всех преимуществ, предоставляемых этой конвенцией, пока еще не было отмечено»*(16). В этой связи оправданно высказать предположение, что именно система высоких требований и условий, предъявляемых к инвестициям для того, чтобы они могли быть застрахованы МАГИ, создает серьезные правовые проблемы, препятствующие практической реализации положений Конвенции об учреждении МАГИ.
Следующая проблема, на рассмотрении которой целесообразно остановиться для раскрытия динамики страхового правоотношения, — это правовое регулирование суброгации при страховании иностранных инвестиций. Сравнительно-правовой анализ положений российского законодательства и международных актов выявляет расхождения в регулировании суброгации, в частности, при определении объема требований, переходящих от страхователя к страховщику и момента перехода таких требований. В соответствии с п. 1 ст. 965 Гражданского кодекса РФ если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Регламентация суброгации в российском законодательстве в целом согласуется с принципами суброгации, которые были выработаны доктриной и судебной практикой Англии и США. В частности: страховщик вправе занять место страхователя только после выплаты последнему страхового возмещения; страховщик может осуществлять только те перешедшие к нему права, которые страхователь сам лично имел к причинителю вреда; страхователь не должен нанести ущерб праву страховщика на суброгацию, в связи с чем страхователь не вправе отказываться ни от какого права, которое он имеет против третьего лица; страховщик не должен от суброгации получать прибыли, он вправе возвратить только ту сумму, которая была заплачена страхователю в качестве возмещения*(17).
В международном инвестиционном праве термин «суброгация» имеет несколько иное, более широкое значение. В двусторонних инвестиционных соглашениях под суброгацией понимается правоотношение, в силу которого «договаривающаяся Сторона или уполномоченный ею орган, которые произвели платеж инвестору на основе гарантии защиты от некоммерческих рисков в связи с его капиталовложением на территории другой Договаривающейся Стороны, смогут осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и сам инвестор»*(18). В соответствии со ст. 18 Конвенции об учреждении МАГИ после выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии (страхователю) Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. В договоре о гарантии предусматриваются условия такой цессии*(19).
Необходимость МАГИ при суброгации взаимодействовать с государствами-реципиентами, действия которых повлекли наступление страхового случая, обусловливает своеобразие правового статуса МАГИ, имеющего двойственный характер*(20). С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая международной правосубъектностью. Она обладает привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права. В частности, МАГИ пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени; имущество и активы МАГИ пользуются иммунитетом от всех форм конфискации, ареста или исполнительных действий до вынесения окончательного судебного постановления или решения против него (ст. 44 Конвенции). Архивы МАГИ неприкосновенны, а имущество, доходы и операции освобождаются от налогов и таможенных пошлин (ст.ст. 46, 47 Конвенции). Иммунитет высших должностных лиц МАГИ приравнен к дипломатическому (ст. 48 Конвенции).
С другой стороны, по содержанию своей основной деятельности (страхование инвестиций от некоммерческих рисков) МАГИ может быть охарактеризовано в качестве субъекта международного предпринимательского права, поэтому МАГИ обладает также признаками, присущими для коммерческой организации. Так, согласно ст. 5 Конвенции МАГИ располагает акционерным капиталом; по своим страховым обязательствам МАГИ несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями (ст. 17 Конвенции); организационную структуру МАГИ составляют совет управляющих, совет директоров, Президент и персонал (ст. 30 Конвенции).
При суброгации отношения из частноправовой сферы по страховому контракту МАГИ с инвестором переходят в международно-публичную сферу, сторонами в которых выступают два субъекта международного публичного права (международная организация и государство-реципиент). В этом состоит главная особенность международно-правового механизма страхования иностранных инвестиций от некоммерческих (политических) рисков в рамках МАГИ. В указанной трансформации правового статуса МАГИ раскрывается своеобразие инвестиционных правоотношений в целом. Оправданно разделить мнение, согласно которому, специфика инвестиционных правоотношений проявляется в том, что они носят разноотраслевой характер. Данные правоотношения не могут быть урегулированы в должной мере только нормами гражданского, или административного, или финансового права и предполагают специальное правовое регулирование, которое «обеспечивало бы необходимое сочетание норм частного и публичного права»*(21).
В заключение следует подчеркнуть, что современное развитие международного инвестиционного сотрудничества требует повышенного внимания к исследованию проблем защиты имущественных прав иностранных инвесторов. Поэтому национальное законодательство государств и международно-правовые акты в данной области должны быть направлены на совершенствование правовых механизмов, обеспечивающих защиту отечественным инвесторам, осуществляющим вложение средств на территории зарубежных государств, и защиту иностранных инвесторов, инвестирующих средства в Российской Федерации.
Дальнейшее изучение различных аспектов правового регулирования страхования иностранных инвестиций, безусловно, является весьма актуальным и перспективным как для теории, так и для практики применения. В частности, отдельного анализа заслуживают такие значимые вопросы, как гармонизация национального законодательства с положениями международных документов в рассматриваемой сфере; развитие системы страховых организаций, осуществляющих страхование рисков трансграничной инвестиционной деятельности; детальная проработка и совершенствование содержания страховых контрактов в данной области; расширение перечня рисков международной инвестиционной деятельности, покрываемых страхованием; создание правовых возможностей для облегчения доступа частных инвесторов к использованию страхования инвестиций в рамках МАГИ и др. От решения указанных задач во многом зависят реализация и повышение эффективности защитных правовых механизмов, присущих страхованию инвестиций в международном частном праве.
1. Алисиевич Е.С., Колпинская А.Ю. Международно-правовые проблемы выработки единого определения понятия «инвестиция» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.
2. Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф. дис. . докт. юрид. наук. М., 1996.
3. Долинская В.В. Инвестиции и инвестиционная деятельность // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.
4. Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11.
6. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9.
7. Иншакова А.О. Правовые механизмы минимизации инвестиционных рисков в ходе осуществления инвестиционной деятельности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.
8. Кричевский Н.А. Страхование инвестиций: Учебник. 2-е изд. М.: Дашков и К°, 2007.
9. Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008.
10. Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Новосибирск, 2010.
11. Международное частное право: Учебник / Под общ. ред. Г.В. Петровой. М.: Юрайт, 2011.
12. Полякова Т.С. Страхование рисков как форма защиты прав иностранных инвесторов // Юрист. 2011. N 12.
13. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М.: Проспект, 2010.
14. Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика 2007. N 6.
15. Щербакова А.Ю. Понятие и природа суброгации // Юрист. 2008. N 9.
16. Яцентюк О.Н. Соотношение международно-правового и национального регулирования страхования иностранных инвестиций от политических рисков: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2004.
17. General principles of insurance law // Materials University of the Witwatersrand. School of economic and business sciences (Buse 221). Insurance and risk management IIA Course notes // http://sunsite.wits.ac.za/sebs/downloads/2006.
18. Operational Regulations (As amended by the Board of Directors through February 4, 2011) // Operations-Regulations.pdf.
кандидат юридических наук, доцент,
заместитель заведующего кафедрой международного
частного права и гражданского процесса
Всероссийской государственной налоговой
академии Министерства финансов РФ
«Законы России: опыт, анализ, практика», N 6, июнь 2012 г.
*(1) The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency // International Legal Materials. 1985. N 24. Российская Федерация присоединилась к Конвенции об учреждении МАГИ в 1992 г. на основании постановления Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г. N 4186-I // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 1. Ст. 22.
*(2) См., например: Статья 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Рим, 1996); ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Алжирской Народной Демократической Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Алжир, 2006 г.); ст. 6 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Ереван, 2001); ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Аргентинской Республикой (Москва, 1998); ст. 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики (Пекин, 2006); ст. 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Великой Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамахирией о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Триполи, 2008) и др. См. также: Статья 7 типового соглашения, заключаемого между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 // СЗ РФ. 2001. N 24. Ст. 2578.
*(3) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 73, 74.
*(4) Российская газета. 1993. 12 янв.
*(5) См.: Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 11.
*(6) См. подробнее: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 288-290; Яцентюк О.Н. Соотношение международно-правового и национального регулирования страхования иностранных инвестиций от политических рисков: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18, 19.
*(7) См.: www.lloyds.com/Lloyds/Investor-Relations/Lloyds-overview/Insurance-for-be ginners.
*(8) См.: Иншакова А.О. Правовые механизмы минимизации инвестиционных рисков в ходе осуществления инвестиционной деятельности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1. С. 14.
*(9) См.: Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Marocco. ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction. 23 July 2001 // icsid.worldbank.org. Подробнее об определении понятия «инвестиция» в документах/решениях ИКСИД см. также: Алисиевич Е.С, Колпинская А.Ю. Международно-правовые проблемы выработки единого определения понятия «инвестиция» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1. С. 44-46; Долинская В.В. Инвестиции и инвестиционная деятельность // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1. С. 7-9.
*(10) См.: www.lloyds.com/Lloyds/Investor-Relations/Lloyds-overview/Insurance-for-be ginners.
*(11) См.: Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 283.
*(12) Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф. дис. . докт. юрид. наук. М., 1996. С. 11.
*(13) См.: Кричевский Н.А. Страхование инвестиций: Учебник. 2-е изд. М.: Дашков и К°, 2007. С. 52.
*(14) См. подробнее: Полякова Т.С. Страхование рисков как форма защиты прав иностранных инвесторов // Юрист. 2011. N 12. С. 22, 23; Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 283-286; Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. N 6. С. 16-20 и др.
*(15) См.: Operational Regulations (As amended by the Board of Directors through February 4, 2011) // documents/Operations-Regulations.pdf.
*(17) См.: General principles of insurance law // Materials University of the Witwatersrand. School of economic and business sciences (Buse 221). Insurance and risk management IIA Course notes // http://sunsite.wits.ac.za/sebs/downloads/2006. См. также: Щербакова А.Ю. Понятие и природа суброгации // Юрист. 2008. N 9. С. 45-51.
*(18) См.: Статья 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Алжирской Народной Демократической Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Алжир, 2006 г.); ст. 9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Аргентинской Республикой (Москва, 1998) и др. См. также: Статья 7 постановления Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений».
*(19) Название ст. 18 Конвенции об учреждении МАГИ в русскоязычном переводе — «Цессия», но следует уточнить, что на оригинальном английском языке наименование указанной статьи Конвенции — «Subrogation».
*(20) См.: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 112, 113; Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 294; Международное частное право: Учебник / Под общ. ред. Г.В. Петровой. М.: Юрайт, 2011. С. 206, 207.
*(21) См.: Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Новосибирск, 2010. С. 11.
Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.
Купить документ —> Получить доступ к системе ГАРАНТ
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Правовое регулирование страхования иностранных инвестиций в международном частном праве
Е.Н. Фролкина — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой
Источник