5.1. Допуск, поощрение и защита иностранных инвестиций в международном инвестиционном праве
Как показывает международный опыт привлечения иностранных инвестиций, многие государства устанавливают иностранным гражданам и компаниям ряд барьеров на пути к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории.
Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные двусторонние соглашения, которые, как правило, непосредственно регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с национальным законодательством. Например, Типовой проект Правительства Российской Федерации о заключении двусторонних соглашений о поощрении и защите зарубежных капиталовложений 2002 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции «в соответствии со своим законодательством» (ст.
Принято считать, что предоставление национального режима допускает наличие определенных изъятий из него для иностранных лиц. Заметим, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны «создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством» (Соглашение РФ со Швейцарией — п. 1 ст. 3)*(322). Статьи озаглавлены, соответственно, «Допущение и защита капиталовложений» и «Поощрение капиталовложений».
Кстати, предусмотренное в Законе о соглашениях о разделе продукции условие о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречит нормам международно-правовых договоров*(323). Речь идет о п. 2 ст. 7 данного Закона. Кроме того, в этой статье содержатся положения, противоречащие Соглашению по торговым аспектам инвестиционных мер, подписанному в общем пакете соглашений ГАТТ-ВТО. Предусмотренные в Законе условия о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречат положениям Соглашения, распространяющим национальный режим и режим наибольшего благоприятствования на сферу прямых инвестиций*(324). Присутствие этого положения в Законе вряд ли может быть оправдано тем, что в заключаемых на его основе соглашениях о разделе продукции подобные условия отсутствуют.
Особого внимания заслуживает также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности.
В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению к этому Соглашению, Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях, входящих в Единую энергосистему); производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе в морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные займы (кредиты); государственные дотации (субсидии); банковская деятельность; посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с ними услуги; собственность на государственные ценные бумаги; приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации; страхование; средства массовой информации; частная детективная и охранная деятельность.
Что касается США, то они также оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия ограниченного характера из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: воздушный транспорт; океанское и прибрежное судоходство, банковская деятельность; страхование; государственные дотации; государственные программы страхования и займов; производство электроэнергии и других видов энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными радио- и телестанциями; владение акциями в корпорации спутниковой связи; эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и природными ресурсами; горные разработки на государственных территориях; право первичной покупки-продажи ценных бумаг, выпускаемых правительством Соединенных Штатов Америки; морские и связанные с ними услуги*(325).
Одним из основных правовых инструментов усовершенствования правовой защиты иностранных инвестиций, как уже говорилось, в особенности в развивающихся государствах и странах с переходной экономикой, международно-правовая практика предусматривает международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД).
Правила о допуске иностранных инвестиций могут иметь различные варианты.
Законы данных стран требуют, чтобы инвестиции были одобрены, а процесс одобрения соответствовал бы определенным требованиям. В противном случае данные инвестиции не подлежат охране со стороны ДИД.
Таким образом, национальные системы контроля за допуском иностранных инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями капиталов. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят для них политику «открытых дверей», но те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии. Как правило, процедура предоставления одобрения иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают всем условиям, предъявляемым принимающим государством. Правовые проблемы возникают, в частности, тогда, когда государство лишает инвестиции статуса одобренных вследствие неисполнения каких-либо условий. Такая особенность отчетливо видна в международно-договорной практике защиты иностранных инвестиций Сингапура. Соглашения Сингапура с Великобританией и Францией содержат специальные положения, ограничивающие предоставление правовой защиты только для «инвестиций, сделанных до и после вступления в силу Соглашения, которые получили письменное одобрение».
Международные договоры в сфере иностранных инвестиций предназначены для обеспечения международно-правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рисков.
Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения*(327):
— обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны — реципиента капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;
— гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;
— обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации;
— гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения;
— создавать благоприятные условия страхования политических рисков, которое может заключаться в сокращении страховых взносов;
— предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;
— обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы ПИИ, защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.
Поощрение иностранных инвестиций двусторонние договоры возводят в разряд взаимных обязательств договаривающихся государств.
Можно выделить различные подходы к формулированию обязанности поощрять иностранные инвестиции*(328). В соответствии с первым подходом предусматривается обязанность каждой договаривающейся стороны поощрять инвестиции на своей территории в соответствии с законодательством или политикой. Такой подход выражен в ДИД между Японией и Шри-Ланкой. Так, в п. 2 ст. 1 записано: «Каждая Договаривающаяся Сторона будет, согласно ее правам по осуществлению полномочий в соответствии с действующими законами и правилами, осуществлять и создавать благоприятные условия для граждан и компаний другой Договаривающейся Стороны для осуществления инвестиций на ее территории и в соответствии с теми же правами будет применять такие инвестиции».
Второй подход заключается в выдвижении от каждой договаривающейся стороны требования поощрять инвестиции » по мере возможности». Такой подход закреплен в ДИД между Кенией и Швейцарией.
Возникает вопрос: должны ли ДИД на основе взаимности возлагать на страны — экспортеры капитала обязанность поощрять их граждан и компании к инвестированию на территориях их партнеров? В большинстве ДИД это отсутствует, однако страны-экспортеры заинтересованы в решении этих вопросов.
Во-первых, страна — экспортер капитала основной целью ДИД склонна считать защиту существующих инвестиций более приоритетным делом, чем поощрение новых инвестиций. Во-вторых, она может рассматривать ДИД как инструмент сокращения, а не увеличения правительственного воздействия на международные инвестиционные потоки. В-третьих, эта страна может быть обеспокоена тем, что обещание содействовать экспорту национального капитала вызовет в стране, принимающей инвистиции, политическую оппозицию договорам. В-четвертых, страна — экспортер капитала, которая заключила двусторонние инвестиционные соглашения с большим количеством стран, может прийти к заключению, что она способна сделать больше, чем номинальное усилие содействовать инвестированию на территории каждой из договаривающихся сторон.
Для многих развивающихся стран, в особенности наименее развитых, предоставление высокого стандарта обращения, защиты и гарантий иностранных инвестиций является общим правилом, но, возможно, этого недостаточно, чтобы привлечь прямые инвестиции в количестве и качестве, необходимых для целей развития. Более того, у многих государств отсутствуют ресурсы и инфраструктура для внедрения программ по содействию осуществлению инвестиций. Усилия, предпринимаемые страной — экспортером капитала для того, чтобы поощрять своих инвесторов в стране осуществления инвестиций, представляются важной мерой. Например, Германия применяет следующий механизм для поощрения инвестиционных потоков за рубеж:
— гарантии инвестиций в отношении некоммерческих рисков;
— система кредитования малых и средних предприятий;
— участие принадлежащего правительству Германского общества развития в совместных предприятиях на условиях равного участия или посредством предоставления займов.
Таким образом, международная практика помимо общих положений о содействии может предусматривать специальные меры для поощрения граждан и компаний к инвестированию в соответствующие территории. Например, в специальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся в ДИД, такие меры могут включать: рассмотрение информации местным инвестиционным сообществом о возможностях бизнеса, спонсорство над миссиями по вопросам инвестиций со стороны представителей их компании, предоставление консультационной помощи заинтересованным фирмам в поощрении движения капитала и технологии.
Источник
В России внесены изменения в законы, направленные на защиту и поощрение инвестиций
.jpg)
1 апреля 2020 года принят ряд законов, вносящих важные изменения в законодательство о защите и поощрении капиталовложений в России.
Ключевые изменения вносятся Федеральным законом № 69-ФЗ, который дополняет существующее правовое регулирование в сфере частных инвестиций и предусматривает в данной сфере новые меры государственной поддержки.
Остальные два принятых Федеральных закона № 70-ФЗ и № 71-ФЗ также вносят сопутствующие изменения в Налоговый и Бюджетный кодексы РФ, применимые к частным инвесторам.
Ожидается, что изменения дадут инвесторам новые преимущества, такие как:
• применение стабилизационной оговорки в течение всего периода инвестиций;
• субсидии на полное или частичное возмещение понесенных расходов, связанных с созданием объектов инфраструктуры, включая затраты на уплату процентов по займам и кредитам.
Предоставляя вышеуказанные льготы, государство демонстрирует намерение увеличить приток инвестиций в российскую экономику и повысить показатель инвестиционной привлекательности, который на данный момент находится на достаточно низком уровне по сравнению с другими развивающимися странами.
Кто имеет право на льготы?
Чтобы получить льготы, инвестор должен заключить с государством соглашение о защите и поощрении капиталовложений («СЗПК») в отношении реализации нового инвестиционного проекта в любом секторе российской экономики, за исключением:
• производства подакцизных товаров (табачные изделия, алкогольная продукция, добыча сырой нефти и природного газа, кроме сжиженного природного газа);
• оптовой и розничной торговли;
• строительства административно-деловых центров и торговых центров, а также жилых домов;
• деятельности финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку РФ (кроме выпуска ценных бумаг в целях финансирования инвестиционного проекта).
Какие льготы будут доступны в рамках СЗПК?
Стабилизационная оговорка
Инвестор, реализующий инвестиционный проект в рамках СЗПК, cможет воспользоваться так называемой стабилизационной оговоркой («дедушкина оговорка»). Эта оговорка гарантирует, что после заключения соответствующего СЗПК условия коммерческой деятельности инвестора не ухудшатся в результате изменений в законодательстве. Тем не менее существуют определенные исключения из этого общего правила. Кроме того, некоторые законы не подпадают под действие такой оговорки (например, законы, принимаемые в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, предупреждения террористических актов и ликвидации их последствий, а также недопущения возникновения иных обстоятельств непреодолимой силы).
Фактически это основной способ стимулирования, предоставляемый инвесторам в рамках СЗПК, поскольку другие меры поддержки в значительной степени зависят от положений конкретного СЗПК, заключаемого в рамках реализации отдельного инвестиционного проекта.
Каждый СЗПК предусматривает срок действия стабилизационной оговорки. При этом, однако, применяются определенные временные ограничения. В зависимости от объема капитальных вложений срок применения такой оговорки может составлять шесть, пятнадцать или двадцать лет, который в некоторых случаях может быть продлен еще на шесть лет.
Налоговые льготы
Новая редакция статьи 5 Налогового кодекса РФ подробно описывает применение вышеупомянутой стабилизационной оговорки в отношении налогового режима инвестора.
В частности, предусмотрено, что размер налоговой нагрузки инвестора сохранится на весь период капиталовложений по СЗПК (то есть останется на том же уровне, как при заключении СЗПК).
Распространение стабилизационной оговорки на конкретные налоги зависит от тех органов власти, которые участвуют в СЗПК. Очевидно, что максимальный охват будет предоставлен в рамках СЗПК с участием органов власти всех уровней. Такие многосторонние соглашения могут включать как федеральные налоги (например, налог на прибыль и налог на добавленную стоимость), так и региональные и местные налоги, включая налог на имущество организаций, транспортный и земельный налог.
Субсидии
Согласно поправкам в Бюджетный кодекс инвестору могут быть предоставлены субсидии для компенсации его капитальных затрат, связанных с созданием объектов транспортной, энергетической, коммунальной, социальной и цифровой инфраструктуры.
Принятые законы различают так называемую обеспечивающую и сопутствующую инфраструктуру. Первую предполагается использовать исключительно в целях реализации инвестиционного проекта, тогда как сопутствующая инфраструктура может также использоваться в иных целях или третьими лицами.
Размер субсидий на создание обеспечивающей инфраструктуры ограничен 50 % фактически понесенных расходов. В случае сопутствующей инфраструктуры таких ограничений нет.
Другие меры государственной поддержки
Закон допускает включение в СЗПК и иных мер поддержки, в том числе государственных, при условии, что объем таких мер не может превышать общую сумму капитальных вложений инвестора.
Как применять льготы?
СЗПК может быть заключено в рамках частной или публичной инициативы.
В первом случае инвестор обращается к компетентным государственным органам с заявлением о заключении СЗПК для реализации нового инвестиционного проекта. В данном случае проведение конкурса не требуется.
Во втором случае федеральные или региональные органы власти могут сообщить о планируемых инвестиционных проектах путем размещения деклараций о реализации таких проектов и проведения конкурсных отборов инвесторов.
В ходе переговоров о заключении СЗПК получение субсидий и других мер государственной поддержки увязывается с обязательствами инвестора по выполнению определенных условий реализации инвестиционного проекта. Например, в рамках выполнения таких условий от инвестора может потребоваться:
• достичь определенных результатов или показателей эффективности;
• сдать объект инфраструктуры в эксплуатацию;
• обеспечить право безвозмездного общественного пользования объектами построенной инфраструктуры;
• поддерживать построенные объекты инфраструктуры за свой счет.
После подписания СЗПК вступает в силу со дня его внесения в специальный реестр.
Стоит отметить, что процесс заключения СЗПК менее сложен в сравнении с другим, недавно измененным механизмом стимулирования инвесторов – специальным инвестиционным контрактом («СПИК»). Как и в случае с СЗПК, СПИК может предусматривать стабилизационную оговорку и определенные налоговые льготы для инвестора.
Однако конечные цели этих двух механизмов различны: СЗПК в основном направлено на поддержку создания объектов частной инфраструктуры, тогда как СПИК предназначен для обеспечения внедрения современных технологий в российских отраслях промышленности.
На что обратить внимание?
Несмотря на то что принятые поправки направлены на защиту правового и финансового положения инвесторов и должны оцениваться положительно, перед заключением СЗПК необходимо учитывать следующие факторы:
• Поправки прямо не предусматривают какие-либо иные налоговые льготы или преференции для инвесторов (например, пониженные налоговые ставки, отсрочку по уплате налогов и т. д.).
• С точки зрения налогообложения стабилизационная оговорка не распространяется на новые налоги (даже если они увеличивают налоговое бремя инвестора), которые заменяют аналогичные налоги c похожей налогооблагаемой базой, подлежащие уплате после заключения СЗПК.
• Принятое законодательство не содержит разъяснений относительно того, будет ли стабилизационная оговорка распространяться на изменения в законодательстве, улучшающие положение инвестора. В частности, в отношении налогообложения прямое исключение предусмотрено только для положительных изменений, вводящих налоговые льготы (а также устанавливающих их условия) по налогу на имущество организаций, транспортному и земельному налогам. Тем не менее стабилизационная оговорка не распространяется на налоги, составляющие основное бремя налогоплательщиков (например, НДС и налог на прибыль организаций).
• Ответственность публичной стороны по СЗПК обычно ограничивается возмещением реального ущерба, понесенного инвестором.
Другие важные вопросы для обсуждения
Поскольку внесенные изменения предусматривают обширный перечень подзаконных актов, принятие которых необходимо как на федеральном, так на региональном и местном уровнях (например, порядок заключения СЗПК, типовая форма СЗПК, порядок ведения реестра СЗПК и т. д.), пока не до конца ясно, как эти изменения будут реализовываться на практике.
СЗПК будет заключаться с использованием специальной государственной информационной системы, которая должна быть запущена не ранее 2 апреля 2021 года.
Мы рекомендуем внимательно следить за развитием законодательства в данной сфере.
После того как все применимое нормативное регулирование будет принято и вступит в силу, заключение СЗПК может представлять интерес для компаний, инвестирующих в крупные инфраструктурные проекты, и в некоторых случаях может стать альтернативой заключению концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве.
Если у вас возникли вопросы в связи с настоящим информационным бюллетенем, просим вас связаться с экспертами CMS Russia Гайком Сафаряном, Арташесом Огановым, Игорем Ершовым, Дмитрием Богдановы или с вашим постоянным контактным лицом в CMS Russia.
Авторы
 |
| |
|
| |
|
| |