Национальное регулирование прямых иностранных инвестиций

§ 4. Регулирование прямых иностранных инвестиций

Участниками МИС выступают национальные правительства и иногда — межправительственные экономические организации, например, Всемирная торговая организация (ВТО), Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), Международная организация труда (МОТ) и др.

За рубежом, как правило, многие национальные правительства вырабатывают условия допуска иностранных инвесторов в свою экономику, которые могут быть подразделены на следующие основные категории: 1)

требования в отношении максимальной доли экспорта иностранных компаний в общем объеме продаж на национальном рынке; 2)

обязательства фирмы по использованию местной рабочей силы; 3)

установление максимальных и минимальных долей участия иностранных компаний в капитале фирм, создаваемых в принимающей стране; 4)

требования по передаче технологий и объектов интеллектуальной собственности; 5)

обязательства компании по проведению в принимающей стране научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

Введение таких требований означало бы существенное ограничение полномочий национальных правительств по регулированию прямых иностранных инвестиций в своих странах, что устраивает далеко не всех.

На национальном уровне во многих странах, в том числе и в России, действует принцип защиты иностранных инвестиций. Он основан на документах Международной торговой палаты «Руководящие принципы для международных инвестиций” (1972 г.), а также и «Декларации о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях” (1976 г.).

Что касается России, то Правительством и Государственной думой в 2007 году рассмотрен в первом чтении проект Закона «Об иностранных инвестициях”, ограничивающей доступ иностранных кредиторов по 40 стратегическим направлениям (космос, оборонная промышленность, оборона, нефть, газ и др.). Проект закона также предусматривает согласование с Правительством 25-50% акций компаний «стратегических отраслей”.

Относительно мировой практики, то деятельность иностранных инвесторов в развитых странах также регулируется в основном национальными законами, постановлениями и административными процедурами. Однако, как ни странно, национальное законодательство таких стран, как правило, не проводит различия между иностранными и национальными компаниями. Поэтому в большинстве развитых стран отсутствуют специальные законы и кодексы для иностранных инвесторов, а существуют лишь некоторые постановления.

Источник

Регулирование прямых иностранных инвестиций

Прямые иностранные инвестиции регулируются на национальном и международном уровнях. Основной формой регулирования ПИИ на международном уровне выступают международные инвестиционные соглашения (МИС). В них согласуются и закрепляются меры по регулированию ПИИ между соответствующими странами. Такие соглашения могут иметь двусторонний и многосторонний характер. При этом они бывают региональными и межрегиональными.

Участниками МИС выступают национальные правительства и иногда — межправительственные экономические организации, например Всемирная торговая организация (ВТО), Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), Международная организация труда (МОТ) и др.

Наибольшее практическое значение имеют двусторонние инвестиционные соглашения (bilateral investment treaties, BITs). Первые BITs были заключены в 1950-х гг., но с тех пор содержание таких соглашений принципиально не изменилось.

Основными элементами BITs выступают: (а) декларация сторон о принципах их взаимоотношений в инвестиционной сфере; (б) общее определение ПИИ; (в) формы двустороннего сотрудничества; (г) этапы осуществления положений соглашения; (д) механизмы защиты инвестиций. Ключевое значение в соглашениях принадлежит механизмам защиты инвестиций, к которым относят условия перевода средств, гарантии против некоммерческих рисков, порядок разрешения возможных разногласий.

Однако, как правило, условия допуска ПИИ в экономику определяются национальными законодательствами. Более того, положения, обеспечивающие юридическую защиту и гарантии иностранных инвесторов, распространяются только на инвестиции, которые были осуществлены в соответствии с национальным законодательством или были одобрены компетентными органами принимающей страны. В BITs редко уточняются меры по стимулированию ПИИ, а также государственному вмешательству. Хотя BITs нацелены главным образом на стимулирование ПИИ, в них иногда затрагиваются и портфельные инвестиции.

Другой тип двусторонних соглашений в сфере ПИИ — соглашения об избежании двойного налогообложения.

Попытки заключить всеобъемлющее соглашение по стимулированию ПИИ, которое затрагивало бы большинство стран мира, еще не принесло успеха. Страны-члены ОЭСР еще в 1976 году приняли «Декларацию о международных капи­таловложениях и многонациональных предпри­ятиях», согласно которой рекомендуется предо­ставлять иностранным инвесторам режим «не менее благоприятный, чем тот, который предос­тавляется в аналогичных случаях местным пред­приятиям».

В 1988 году создано Международное агентство по инвестиционным гарантиям (МАИГ). Основная функция Агентства заключается в предоставлении гарантий от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в одной из стран-членов. Гарантии предоставляются Агентством либо самостоятельно, либо совместно с другими организациями. Наряду с первыми гарантиями иностранных инвестиций MAGI осуществляет перестрахование некоммерческих рисков. Агентство особенно стремится к предоставлению гарантий под капиталовложения, под которые аналогичное покрытие на разумных условиях не предоставляется частными страховщиками или перестраховщиками.

К некоммерческим рискам, по которым MAGI предоставляет гарантии, относятся: (а) ограничения на перевод валюты; (б) экспроприация и аналогичные меры, в результате которых владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения; (в) нарушения договоров; (г) война или гражданские беспорядки.

Помимо сознательных действий в стране, принимающей инвестиции, которые приводят к убыткам у иностранных инвесторов, гарантии MAGI распространяются также на случаи бездействия национальных правительств в ситуациях, когда их вмешательство было необходимо. Вместе с тем предусмотрены различного рода оговорки, которые позволяют трактовать негативные последствия в деятельности иностранных инвесторов как следствия общеэкономической ситуации. Например, иностранный инвестор должен доказать, что убытки у него возникли в результате дискриминационной политики принимающего правительства, а не общеэкономических мер регулирования экономики,

Гарантии предоставляются только на случай рисков, возникающих в развивающихся странах — членах MAGI. Объектом гарантий являются прямые иностранные инвестиции, в том числе осуществленные через покупку акций компаний на территории принимающей страны. Агентству в форме цессии уступаются инвестором права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением.

Агентство должно также способствовать устранению барьеров на пути движения капиталов, в том числе подписанию одно- и многосторонних соглашений по стимулированию ПИИ, урегулированию споров между инвесторами и принимающими странами.

В 1992 году группа Всемирного Банка разработала «Рекомендации по режиму для ино­странных прямых инвестиций», исходя из кото­рых одинаковый режим для инвесторов в одина­ковых обстоятельствах в условиях свободной конкуренции является главным условием благо­приятного инвестиционного климата.

В 1994 году членами Организации Тихоокеанского сотрудни­чества принят «Добровольный кодекс прямых иностранных инвестиций», а ООН принят «Международный кодекс поведения ТНК».

В данном кодексе заключены следующие инвестиционные принципы:

• недискриминационный подход к странам-донорам;

• национальный режим для иностранных инвесторов;

• сочетание инвестиционных стимулов с обеспечением требова­ний о здравоохранении, безопасности и охраны окружающей среды;

• минимизация регулирующих инвестиции требований, ограни­чивающих рост торговли и капиталовложений;

• отказ от экспроприации инвестиций, кроме как в обществен­ных целях и на недискриминационной основе в соответствии с национальными законами и принципами международного права при условии выплаты достаточной и эффективной ком­пенсации;

• обеспечение регистрации и конвертируемости;

• устранение барьеров при вывозе капитала;

• избежание двойного налогообложения;

• соблюдение иностранным инвестором наравне с собственным национальным законодательством законов, административных правил и положений страны реципиента;

• разрешение на выезд и временное пребывание ключевого ино­странного персонала в связи с реализацией инвестиционного проекта;

• разрешение споров путем консультаций и переговоров между сторонами либо через арбитраж.

В 1995 г. предлагалось заключить Многостороннее соглашение по инвестициям (Multilateral Investment Agreement, MAI), но проект этого соглашения так и не был одобрен. Одной из наиболее существенных причин явился предполагаемый запрет на использование определенных требований к характеру деятельности иностранных фирм.

Многие национальные правительства вырабатывают условия допуска иностранных инвесторов в свою экономику, которые могут быть подразделены на следующие основные категории: (а) требования в отношении максимальной доли экспорта иностранных компаний в общем объеме продаж на национальном рынке; (б) обязательства фирмы по использованию местной рабочей силы; (в) установление максимальных и минимальных долей участия иностранных компаний в капитале фирм, создаваемых в принимающей стране; (г) требования по передаче технологии; (д) обязательства компании по проведению в принимающей стране научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

На национальном уровне во многих странах, в том числе в России, действует принцип защиты иностранных инвестиций. Он основан на документах Международной торговой палаты «Руководящие принципы для международных инвестиций» (1972 г.), а также ОЭСР «Кодекс либерализации движения капитала» (1971 г.) и «Декларации о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях» (1976 г.). В этих документах странам рекомендуется распространять национальный режим и на капиталовложения из других стран.

В конституциях развитых стран гарантируется неприкосновенность собственности и обычно оговаривается, что экспроприация может совершаться только в общественных интересах с гарантией рассмотрения споров и установлением компенсации в случае несогласия иностранного инвестора с фактом экспроприации. Инвестиционные споры регулируются подготовленной Всемирным банком и подписанной в 1969 г. в Вашингтоне Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других стран. Иностранные инвесторы могут обращаться для защиты своих прав в Международный центр урегулирования инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией в составе Группы Всемирного банка.

Существуют также неформальные ограничения в отношении иностранных инвесторов, которые часто оказывают на их деятельность даже более негативное воздействие, чем прямые и открытые ограничения. К таким неформальным ограничениям относят, например, затягивание и многоступенчатость процедуры получения разрешений, бюрократизацию механизма регулирования деятельности компаний с иностранным участием уже после их создания.

Источник

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

На современном этапе развития инвестиционных отношений правовое регулирование в сфере иностранного инвестирования осуществляется по средствам сочетания национального и международно-правового регулирования.

Прежде всего, обратимся к международно-правовому регулированию. В современных условиях глобализации и усиления взаимодействия национальных экономик, международное инвестиционное право приобретает особо важное значение. Дело в том, что международные инвестиционные отношения не могут быть в надлежащей мере урегулированы только нормами национального права. Национальное право не в состоянии в достаточной степени создать условия, необходимые для беспрепятственного передвижения капитала между государствами и обеспечить иностранным инвесторам гарантии по осуществлению ими коммерческой деятельности в государстве-реципиенте. Как следствие наблюдается постепенное усиление взаимодействия внутригосударственного и международного права, что способствует интернационализации национального законодательства отдельных государств [8], в том числе и при регулировании инвестиционных отношений.

В настоящее время международные инвестиционные отношения регулируются, прежде всего, тремя универсальными конвенциями:

1. Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (Вашингтонская) установила международный порядок разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств через проведение процедур примирения и арбитража в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.
2. Конвенцией об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года (Сеульская конвенция) учредила Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ). В соответствии со ст. 11—16 Сеульской конвенции МАГИ предоставляет гарантии инвесторам от политических (некоммерческих) рисков, как правило, путем страхования иностранных инвестиций, реализуемых в границах территории развивающихся стран [7].
3. Договор к Энергетической хартии 1994 г. содержит положения, относящиеся к поощрению и защите инвестиций в энергетическом секторе. Их можно найти в большинстве двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а именно: предоставление иностранным инвестициям режима наибольшего благоприятствования или национального режима; выплату быстрой, достаточной и эффективной компенсации за любые экспроприированные активы и другие [1].

Российская Федерация является участницей Сеульской конвенции, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, а также Договор к Энергетической хартии 1994 года, даже не смотря на то, что обладает огромными энергетическими ресурсами, в освоение которых иностранные и российские инвесторы готовы вкладывать инвестиции.

Международные договоры регионального уровня в сфере иностранного инвестирования обычно заключаются в рамках экономических союзов различных государств. Эти договоры содержат нормы, которые, так или иначе, затрагивают инвестиционную деятельность. К примеру, к числу таких договоров относится Содружество Независимых Государств (далее — «СНГ»).

На разных этапах развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций принимались и иные международно-правовые акты, играющие важную роль в правовом регулировании иностранных инвестиций.

В 1976 г. Организация по экономическому сотрудничеству и развитию приняла Декларацию о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Другим документом, представляющим интерес, стало Руководство Всемирного банка о правовом режиме для прямых иностранных инвестиций от 1992 г.

24 сентября 1993 г. был подписан Договор о создании Европейского союза (ЕС), который устранял любые ограничения в движении капитала между странами ЕС и между странами ЕС и третьими странами.

В 1994 г. было заключено Марракешское соглашение о создании Всемирной торговой организации (ВТО), в рамках которой продолжает действовать ряд документов, имеющих обязательную силу для всех членов ВТО. В их числе Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г., Генеральное соглашение по торговле услугами от 15 апреля 1994 г., Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер от 15 апреля 1994 г., Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г.

Также отметим, что одним из самых знаменательных событий период 1980 — 1990-х годов стала подготовка проекта Многостороннего соглашения по инвестициям [9]. Этот документ подготавливался в 1995 — 1998 гг. в рамках ОЭСР и включал следующие принципы: прозрачности; справедливого режима; свободного перемещения платежей, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности и некоторые другие принципы.

В литературе неоднократно обсуждалась необходимость принятия универсальных норм международного права, регулирующих международные инвестиционные отношения [10]. Однако есть точка зрения и о нецелесообразности заключения Многостороннего соглашения по инвестициям, это вызвано тем, что, как утверждают некоторые исследователи, отношения, связанные с осуществлением инвестиционной деятельностью, эффективнее регулировать в рамках, именно, двусторонних и региональных договоров, национального законодательства, а также на уровне инвестиционных соглашений с инвестором [11].

Такая точка зрения представляется не совсем верной. Ведь в современных условиях становятся очевидными взаимозависимость национальных экономик и формирование единой международного экономического пространства, которое нуждается, прежде всего, в универсальном правовом регулировании, а не в фрагментарном регулирование (на уровне двусторонних договоров).

Большую долю международных соглашений, регулирующих отношения, связанные с осуществлением иностранного инвестирования, составляют двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Подписание различными странами двусторонних международных соглашений в исследуемой области обусловлено следующими факторами: 1) заинтересованность развивающихся государств в притоке иностранных инвестиций.; 2) нуждаемость иностранных инвесторов в простых, понятных и неизменчивых правилах осуществления ими коммерческой деятельности на территории государства-реципиента. Эти правила могут быть гарантированы им преимущественно на международном уровне. Что касается национального законодательства различных государств, то оно не способно предоставить и обеспечить полную реализацию абсолютно всех подобных гарантии. Это обусловлено тем, что нормы национального права в любой момент могут быть изменены в пользу и в интересах принимающего государства[2].

Россия является участником более 40 подобных двусторонних соглашений с такими странами, как Великобритания, Германия, Индия, Канада, Китай и др.

Другим немаловажным источником выступают двусторонние международные договоры об избежании двойного налогообложения доходов и имущества. Российская Федерация является участником более 50 таких соглашений.

К источникам международного инвестиционного права относится и обычай. Он представляет собой сложившееся в международной практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признали юридическую обязательную силу [12]. Необходимость его применения закреплена во многих универсальных международных договорах и актах национального законодательства, например, в ст. 9 Венской конвенции ООН от 11.04.1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, ст. 5 ГК РФ.

Основная трудность применения обычая проявляется в сложности определении юридической обязательности использования определенной практики и, следовательно, в признании этой практики в качестве обычая.

Большинство авторов считает, что определить юридическую обязательность правила в качестве обычая можно исключительно эмпирическим путем, по средствам обращения к правоприменительной практике [13]. Некоторые исследователи утверждают, что обычаи могут быть закреплены в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, так как они отображают согласие всего международного сообщества [11]. Оба эти мнения имеют право на существование.

Так как действующие в настоящее время международные договоры не обеспечивают необходимого международно-правового регулирования иностранных инвестиций, существующий пробел восполняет так называемое «мягкое право». Под ним в юридической науке обычно понимают акты, которые не содержат строгих и точных обязанностей государств.

В качестве норм «мягкого права» обычно называют кодексы поведения, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, а также некоторые другие акты, среди которых можно выделить международные договоры, основная цель которых — объединение усилий государств в определенной сфере их деятельности, например, в сфере осуществления иностранной инвестиционной деятельности.

Подводя итог изложенному, можно сделать вывод, что за последние годы на двустороннем и многостороннем (региональном) уровнях было заключено множество международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также в иных сферах (избежание двойного налогообложения, энергетическая сфера, торговля товарами и услугами и т.д.), затрагивающих международную инвестиционную деятельность. Действуют в этой области и обычаи, которые применялись и продолжают применяться международными коммерческими арбитражами. Данная совокупность норм международного права выводит на качественно иной уровень международное инвестиционное право и предъявляет дополнительные требования к правовому регулированию международных инвестиционных отношений.

Теперь обратимся к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций. Отметим, что специальное национальное законодательство об иностранных инвестициях имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие законы принимались в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах. В России также имеется специальное национальное законодательство об иностранных инвестициях.

К специальным актам инвестиционного законодательства в Российской Федерации относятся в первую очередь Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», устанавливающий экономический и правовой базис инвестирования, осуществляемого в виде вложений капитала [3]. Взаимоотношения, связанные с вложением капитала в другие сферы регулирует Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». На сегодняшний день он утратил силу, но только в части, противоречащей Закону об инвестиционной деятельности в РФ [5].

В России также действует специальный ФЗ от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон об иностранных инвестициях), который устанавливает основные начала обеспечения гарантий прав и интересов иностранных инвесторов на инвестиционную деятельность и получаемую от этой деятельности прибыль, а также обеспечения гарантий создания необходимых условия для коммерческой деятельности иностранных инвесторов в пределах государственных границ России[4].

Существо правового регулирования иностранных инвестиций в России определяется предоставлением соответствующего правового режима. Правовой режим осуществления иностранными инвесторами инвестиционной деятельности «не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый российским инвесторам» [4], за исключением некоторых изъятий, установленных федеральными законами. А это означает на практике, что иностранным инвесторам на территории РФ предоставляется небезусловный «национальный режим» (ст. 4 Закона об иностранных инвестициях) [4].

Изъятия ограничительного порядка для иностранных инвесторов в данном случае могут быть установлены в России федеральным законом в целях защиты основ государственного строя, гарантирование защиты государственных границ и безопасности государства и общества в целом, законных прав и интересов каждого отдельного гражданина, а также в связи с причинением вреда нравственности и здоровью граждан России.

Исключения стимулирующего характера в форме льгот, предназначенных для иностранных инвесторов, могут устанавливаться по средствам принятия соответствующих федеральных законов в интересах общественно-экономического развития.

Наиболее важными положениями Закона об иностранных инвестициях, определяющими инвестиционный климат в Российской Федерации, служат гарантии компенсации ущерба иностранным инвесторам: при национализации и реквизиции имущества, гарантии от неблагоприятного изменения законодательства РФ, обеспечения надлежащего разрешения инвестиционных споров, свободного использования на территории РФ и перевода за рубеж доходов и прибылей и другие гарантии.

Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» закрепляет вспомогательные меры по защите прав и интересов инвесторов на рынке ценных бумаг фиксирует. Они затрагивают, прежде всего, вопросы оказания профессиональными участниками услуг инвесторам, размещения эмиссионных ценных бумаг среди неограниченного количества инвесторов [6].

Заинтересованность регионов в притоке иностранных капиталовложений, наличие достаточного количества пробелов и недостаточная результативность федеральных нормативно-правовых актов в сфере инвестирования, а также некоторые другие факторы способствовали формированию правового регулирования на уровне субъектов Российской Федерации. Способность принятия подобных нормативных актов субъектами Федерации основана на нормах Конституции РФ и соглашений Федерации с субъектами Федерации о разграничении компетенции между Российской Федерацией и ее субъектам [13].

Таким образом, в рамках национального законодательства осуществляется комплексное регулирование иностранных инвестиций. При этом, правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном уровне осуществляется как основными отраслями законодательства (нормами конституционного, гражданского, административного, налогового, таможенного, земельного и иного законодательства), так и специальными актами, регламентирующими непосредственно инвестиционные отношения, в том числе с участием иностранного инвестора.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что международное инвестиционное право регулирует, прежде всего, международные инвестиционные отношения (иностранные инвестиции), которые и являются его предметом и предопределяют собой двуединый правовой механизм международно-правового и национально-правового регулирования. То есть, регулирование иностранных инвестиций требует согласованной регламентации посредством комплексного нераздельного применения всех частей правового механизма, неотъемлемыми частями которого являются как международно-правовые, так и внутригосударственные нормативные акты — источники права.

В целях гарантирования такого комплексного регулирования иностранных инвестиций представляется необходимой разработка многостороннего (универсального) международного договора (конвенция), в результате принятия которого были бы осуществлены консолидация и унификация норм международного инвестиционного права и национального инвестиционного законодательства, обеспечено закрепление в нормативных актах действующих обычных норм международного права и сформировавшейся на протяжении достаточно длительного периода времени практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

Источник