Национальная практика реализации инвестиционных соглашений правовой режим иностранных инвестиций

Национальная практика реализации инвестиционных соглашений правовой режим иностранных инвестиций

Библиографическая ссылка на статью:
Зайцева А.Г. Правовой режим двусторонних соглашений об иностранных инвестициях и его значение // Современные научные исследования и инновации. 2016. № 8 [Электронный ресурс]. URL: https://web.snauka.ru/issues/2016/08/70702 (дата обращения: 08.06.2021).

Инвестиции являются важным элементом становления государственной экономики, особенно развивающихся стран. Зачастую зарубежные инвесторы стремятся вкладывать средства в наиболее прибыльные отрасли экономики, что позволяет государству, помимо получения прибыли, осуществлять эффективное перераспределение бюджетных средств. С другой стороны, инвестиции обычно носят краткосрочный характер, что требует от государства установления сбалансированной инвестиционной политики, защищая одни отрасли и стимулируя другие [1].

Ряд ученых определяют иностранные инвестиции как «материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли» [2, с.64-65; 3]. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» к иностранным инвестициям относит вложение иностранного капитала в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации [статья 2, 4].

Основой привлечения иностранных инвестиций выступает закрепление их благоприятного правового режима. Инвестор в первую очередь заинтересован в безопасности и защите своих инвестиций. В связи с тем, что данный вопрос регулируется правом государства, на территории которого осуществляются инвестиции, правовое обеспечение эффективной защиты капиталовложений играет исключительно важную роль. Данный вопрос усложняется и сложным субъектным составом, так как охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами [5, с.63].

Как подчеркивает Селим Р.А., научная категория правового режима иностранных инвестиций означает «предоставление совокупности юридических принципов, норм и правил, регулирующих защиту и обеспечение благоприятных хозяйственных условий для зарубежного предпринимателя» [6].

Изначально правовая база для осуществления инвестиций создавалась на национальном уровне, с развитием же международных экономических связей заключение международных соглашений стало необходимостью. Инвестор получает стабильность правоотношений и гарантию от односторонних изменений норм (например, национализации или конфискации без выплат компенсации). Наиболее распространенными благодаря своей гибкости и возможности индивидуализации стали двусторонние соглашения государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений (BIT – bilateral investment treaty) (далее – ДС) [7, с.157]. Первое современное ДС является европейским по происхождению и было заключено между Федеративной Республикой Германии и Пакистаном 25 ноября 1959 года [8]. На сегодняшний день по данным Конференции ООН по торговле и развитию (UNCTAD) подобных действующих соглашений насчитывается свыше 2300 [9].

В результате сравнения различных ДС можно выделить общую структуру:

1. Вступительное заявление о целях соглашения, выражающее намерения сторон обеспечить взаимную защиту инвестиционных потоков между двумя государствами;
2. Перечень видов собственности, подлежащих защите;
3. Режим взаимоотношений, устанавливающийся для сторон;
4. Юридические гарантии и порядок компенсации возможного ущерба, понесенного стороной;
5. Гарантии свободного перевода в связи с капиталовложениями;
6. Порядок разрешения возможных инвестиционных споров между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны.

Тем не менее, несмотря на схожую структуру, содержание каждого ДС достаточно уникально. Как отмечает Министерство иностранных дел РФ, в расчет необходимо принимать характер торгово-политических отношений государств, результаты переговоров в рамках многосторонних процессов, особенности интересов инвесторов в доступе на рынки, инвестиционный потенциал государств и его возможное влияние на различные секторы экономики [10].

Ключевую роль любого ДС играет установление режима инвестиционных взаимоотношений между сторонами [11, с.201]. Наиболее лояльным является национальный режим, суть которого заключается в предоставлении по договору иностранным инвесторам максимально широких прав, аналогичных правовому положению отечественных инвесторов. По режиму наибольшего благоприятствования предоставляются отдельные права и льготы, столь же благоприятные, которые государство «предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству» [12, с.392]. Режим недискриминации предполагает установление условий, общих для всех государств, однако, не требует договорного закрепления, так как вытекает из принципа равенства суверенных государств [13].

Юридические гарантии предоставляют инвесторам уверенность в стабильности и сохранности своих капиталовложений. Среди подобных гарантий в ДС закрепляются гарантии от экспроприации и национализации, гарантии эффективной компенсации ущерба, суброгации и др.

Активное развитие международных отношений в сфере инвестиций предопределило создание Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ISCID) (далее – МЦУИС), действующего на основании Вашингтонской конвенции 1965 года [14], по разрешению споров между государствами, принимающими инвестиции, и иностранными лицами. Стоит отметить, что за 2015 год 60 процентов дел, рассмотренных МЦУИС, связанны именно со спорами по ДС [15].

Ряд исследователей подчеркивают, что иностранные инвесторы в России все чаще используют международные двусторонние соглашения как источник права, гарантирующий их защиту [16, с.86]. Постановлением Правительства №456 от 09.06.2001 было утверждено Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений [17]. В нем МЦУИС выбран одним из приоритетных органов для разрешения споров.

В настоящее время в России действуют 78 двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, из которых 14 были заключены еще во времена СССР. Как отмечает законодатель, данные соглашения имеют особое значение в условиях незавершенности национального законодательства РФ по вопросам инвестирования, так как в силу конституционного приоритета международных договоров «позволяют компенсировать недостатки российского законодательства» [18].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что регулирование инвестиционных отношений является комплексным вопросом. При этом заключение двусторонних инвестиционных соглашений, предоставление ряда гарантий, а также эффективное функционирование органа по разрешению споров позволяют государствам увеличить свою привлекательность для иностранных инвесторов как ближнего, так и дальнего зарубежья.

Библиографический список

1. Борозов Б.Р. Двусторонние соглашения «О поощрении и взаимной защите инвестиций» как источник международного правового регулирования инвестиционных отношений// Наука и новые технологии. 2011. №9. С.184-188.
2. Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право: Учебное пособие. Москва: МГИУ. 2008. 184с.
3. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. Litres. 2014. 775с.
4. ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» №160-ФЗ от 09.07.1999/ [Электронный ресурс]: URL: http://www.consultant.ru (дата обращения 08.08.2016).
5. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер. 2005. 404с.
6. Селим Р.А. Правовые режимы иностранных инвестиций (вопросы теории)// ЕврАзЮж. Инвестиционное право. 2009. №3/ [Электронный ресурс]: URL: http://www.eurasialaw.ru/index.php?option=com_jcontentplus&view=article&id=3903:2013-02-12-08-34-25 (дата обращения 08.08.2016).
7. Тюкавкин-Плотников А.А., Бенедичук Д.А. Международние двустороннние соглашения о поощрении и защите капиталовложений как источник правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации// Культура. Наука. Образование. 2013. №2. С.155-162.
8. Dolzer R., Stevens M. Bilateral Investment Treaties. Martinus Nijhoff Publishers. 1995. 330p.
9. United Nations UNCTAD. Investment Policy HUB. International Investment Agreements Navigator. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (дата обращения 08.08.2016).
10. МИД РФ. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений (справочная информация). 2010/ [Электронный ресурс]: URL: http://www.mid.ru/investicionnoe-sotrudnicestvo/-/asset_publisher/ykggrK2nCl8c/content/id/261524 (дата обращения 08.08.2016).
11. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press. 2010. 524p.
12. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: учебно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер. 2006. 432с.
13. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М.: Проспект. 2010. 416 с.
14. Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года / [Электронный ресурс]: URL: http://www.lawrussia.ru/texts/legal_524/doc52a720x543.htm (дата обращения 08.08.2016).
15. ICSID. The ICSID Caseload – Statistics. 2015. URL: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/ICSID%20Web%20Stats%202015-2%20(English).pdf (дата обращения 08.08.2016).
16. Доронина Н.Г., Симелютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М.: Городец-издат. 2003. 272с.
17. Постановление Правительства РФ от 09.06.2001 №456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»/ [Электронный ресурс]: URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_32070/ (дата обращения 08.08.2016).
18. Государственная Дума РФ. Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений как источник правового регулирования международной инвестиционной деятельности. 2005/ Информационно-аналитические материалы Государственной Думы [Электронный ресурс]: URL: http://iam.duma.gov.ru/node/8/4741/17039 (дата обращения 08.08.2016).

Количество просмотров публикации: Please wait

Связь с автором (комментарии/рецензии к статье)

Оставить комментарий

Вы должны авторизоваться, чтобы оставить комментарий.

Источник

Лекция 6. Правовое регулирование иностранных инвестиций

6.3. Режим иностранных инвестиций

В законодательстве об иностранных инвестициях, а также международных договорах применяются различные подходы к определению понятия режима иностранных инвестиций. В одном варианте речь идет о национальном режиме. В этом случае иностранным инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам, иными словами, иностранные инвесторы приравниваются к отечественным. В другом варианте инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного государства.

Возможно и одновременное применение обоих этих режимов (например, Соглашение России с Японией 1998 г.). Согласно российскому Закону об иностранных инвестициях 1999 г. правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (п. 1 ст. 4). Закон 1999 г. предусматривает два вида изъятий из действия принципа национального режима: изъятия стимулирующего характера в виде предоставления определенных льгот и изъятия ограничительного характера.

Предоставление иностранным инвесторам соответствующего режима означает, и это прямо предусмотрено в международных договорах, что не должна допускаться дискриминация. В международных документах, касающихся режима иностранных инвестиций, подчеркивается, что равный режим для инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата, а правовой режим определяется как справедливый и равноправный (Руководство МБРР). Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР, под «справедливым режимом» понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта, импорта и других юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, «режим, определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности».

В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций обращается внимание и на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для осуществления допуска. Предоставление соответствующего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Общепризнано, что государственный контроль должен осуществляться в области добычи полезных ископаемых и разработки недр.

В России действует так называемый явочно-нормативный порядок для иностранных инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска иностранных инвестиций не требуется. При таком порядке применяется лицензионная система, согласно которой для осуществления отдельных видов экономической деятельности требуется получение лицензии (разрешения) от определенных государственных органов.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов на территории России, а именно:

— гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);

— гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);

— гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

— гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

— гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

— гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);

— гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

— гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

— особо следует отметить наличие в Законе гарантий компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).

Гарантия компенсации при национализации и реквизиции в Законе 1999 г. формулируется следующим образом: имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ.

При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки.

В отношении гарантии предоставления права на земельные участки ст. 15 Закона 1999 г. отсылает к законодательству РФ и субъектов РФ. В литературе отмечалось, что в этом и в ряде других случаев примененный в Законе об инвестициях термин «гарантия» носит условный характер. Здесь, скорее, есть основания говорить об ограничениях.

При создании предприятия с иностранными инвестициями или при участии иностранного инвестора в приватизации возникает вопрос о том, имеет ли такое предприятие право собственности на земельный участок, на котором находится или будет построено соответствующее здание, или же такой участок предоставляется только на условиях пользования.

Согласно ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица — собственники зданий, строений, сооружений, находящихся на чужом земельном участке, имеют преимущественное право покупки или аренды земельного участка, однако Кодекс устанавливает определенные ограничения в отношении приобретения ими этих участков в собственность. Так, они не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Перечень приграничных территорий устанавливается Президентом РФ. До установления такого перечня право собственности иностранцев на приграничных территориях не допускается. Под особыми территориями понимаются территории, на которых находятся, в частности, объекты стратегического назначения, военные объекты.

Земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут предоставляться иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам в собственность только за плату, размер которой установлен ЗК РФ.

В случаях приватизации установлены ограничения в отношении приобретения иностранцами прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых находятся здания, строения и сооружения, находящиеся в их собственности.

Участки недр, континентального шельфа, лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды, при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Особый режим, установленный в России для иностранцев и иностранных юридических лиц в отношении права собственности на сельскохозяйственные земельные участки, полностью распространяется на иностранных инвесторов. Они вообще не могут иметь право собственности на участки такого рода. Согласно правилам Федерального закона от 24 июля 2002 г. (вступившим в силу 27 января 2003 г.) «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» они могут обладать такими участками только на праве аренды (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 2, ст. 3). Кроме того, только право аренды земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения предоставляется юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более 50%. Таким образом, если иностранный инвестор участвует в предприятии с иностранными инвестициями, созданном в России в качестве юридического лица российского права, и если иностранцу принадлежит более 50% капитала такого предприятия (независимо от того, в какой правовой форме оно создано: в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью), оно не может иметь право собственности на землю.

В отличие от права собственности на землю, аренда сельскохозяйственных участков иностранными инвесторами допускается. Договор аренды может быть заключен на срок, не превышающий 49 лет.

Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями, согласно ст. 15 Закона об иностранных инвестициях 1999 г., на торгах (аукционе, конкурсе).

Практическое значение для иностранных инвесторов имеет признание их прав собственности на городские земли и участки, на которых находятся промышленные, торговые и иные объекты. Несмотря на наличие изъятий, иностранные лица сохраняют право собственности на земельные участки, приобретенные ими в результате совершения гражданско-правовых сделок, в том числе в порядке приватизации.

Ранее в ряде регионов России земельные участки продавались российским юридическим лицам, контроль над которыми осуществляли иностранные инвесторы.

Из положений Земельного кодекса РФ и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. может быть сделан вывод о том, что в отношении иностранных юридических лиц, прежде всего иностранных инвесторов, обеспечивается большая правовая стабильность, чем ранее, когда соответствующие вопросы определялись многочисленными указами президента и законодательством субъектов Федерации, часто противоречивых по своему содержанию.

Однако установленная в Законе об обороте земель сельскохозяйственного назначения обязанность иностранного инвестора произвести отчуждение земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения или доли в праве общей собственности на такой участок, которые не могут иностранному инвестору принадлежать на праве собственности в силу ст. 3 и 5 этого Закона, распространяется на иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, а также на российских юридических лиц, в уставном капитале которых доля этих лиц составляет более чем 50%. Отчуждение должно быть осуществлено в течение года после вступления в силу Закона или, если участок был приобретен позднее, в течение года со дня возникновения права собственности у таких лиц.

Такое правило, установленное ст. 5 Закона, ослабляет правовую стабильность, поскольку прямо предусматривает обратное действие условий, менее льготных для инвесторов, чем это было ранее.

Важное значение имеет признание в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. принципа суброгации, применяемого при международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Согласно этому Закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход прав (уступка требований) признается правомерным (п. 2 ст. 7).

Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

Соответственно, государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения.

В международной практике помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой ползучей экспроприации, под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями.

Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением некоммерческих рисков, так и с компенсацией инвесторам в случае их наступления, применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов.

Источник