Может директор предприятия иметь свою фирму

Может директор предприятия иметь свою фирму

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

Генеральный директор акционерного общества (АО) является также генеральным директором нескольких обществ с ограниченной ответственностью (ООО). Кроме того, он имеет долю участия в уставном капитале этих обществ. АО также участвует в уставном капитале этих ООО. Налоговый орган полагает, что в этой ситуации имеет место дробление бизнеса и что общества должны применять общий режим налогообложения (сейчас они применяют специальные налоговые режимы).
Может ли одно и то же лицо быть руководителем четырех юридических лиц? Могут ли указанные обстоятельства послужить основанием для вывода о дроблении бизнеса?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Осуществление одним и тем же физическим лицом полномочий руководителя четырех (или любого другого количества) юридических лиц законодательству не противоречит.
Изложенные в вопросе обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о дроблении бизнеса с целью уменьшения размера налоговых обязанностей. Но окончательный вывод по этому вопросу может быть сделан только с учетом особенностей конкретной ситуации.

Обоснование вывода:
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство, помимо прочего, регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения).
В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п.п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ.
Ни ГК РФ, ни иной федеральный закон (в частности, Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах») не ограничивает количество юридических лиц, в частности, хозяйственных обществ, руководителем (единоличным исполнительным органом) которых может быть одно и то же физическое лицо.
Отметим, что в соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Поскольку таких ограничений не установлено, осуществление одним и тем же физическим лицом полномочий руководителя четырех (или любого другого количества) юридических лиц законодательству не противоречит.
Понятие «дробление бизнеса» не получило определения в налоговом законодательстве. Оно было выработано в правоприменительной практике в связи с иным понятием, имеющим значение в налоговых правоотношениях, а именно необоснованной налоговой выгодой (смотрите п.п. 3, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Как указано в информации ФНС России от 11.12.2019 «Налоговая политика и практика: признаки дробления бизнеса», под дроблением бизнеса принято понимать искусственное создание нескольких лиц для соблюдения критериев, установленных для применения специальных налоговых режимов.
В той же Информации приведены характерные признаки схем дробления бизнеса, к числу которых относятся:
— наличие единого контролирующего лица;
— дробление единого процесса;
— отсутствие самостоятельности у подконтрольных лиц при принятии решений;
— использование общих ресурсов (сотрудников, основных средств, нематериальных активов) и наличие общих контрагентов;
— формальное распределение ресурсов или их безвозмездное предоставление.
Более развернутая характеристика признаков, свидетельствующих о дроблении бизнеса, дана в п. 1 письма ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@. К таким признакам отнесены, в частности, следующие:
— применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
— участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
— прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
— формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
— отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
— фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами и т.д.
Как указано в вышеназванном письме ФНС России, все или часть приведенных в п. 1 этого письма признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды (о признаках дробления бизнеса смотрите также постановление Первого ААС от 28.08.2019 N 01АП-4247/19).
В то же время в письме Минфина России от 15.02.2019 N 03-02-07/1/9647 отмечается, что вывод о применении налогоплательщиком схемы «дробления бизнеса» может быть сделан при наличии доказательств, которые в совокупности и взаимосвязи будут однозначно свидетельствовать о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных не столько на разделение бизнеса самого по себе, что признается оптимизацией предпринимательской деятельности, сколько на получение в результате применения такой схемы необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения.
Из содержания вопроса можно сделать вывод о том, что в настоящей ситуации имеет место взаимозависимость между юридическими лицами, руководителем которых является одно и то же физическое лицо (пп. 8 п. 2 ст. 105.1 НК РФ). Однако сама по себе взаимозависимость организаций (или организаций и физических лиц, имеющих долю участия в этих организациях или осуществляющих руководство ими) не может свидетельствовать об искусственном дроблении бизнеса. Для того чтобы прийти к выводу о том, что налогоплательщики раздробили бизнес с целью уменьшения размера налоговых обязанностей, необходимо установить наличие и иных обстоятельств. Например, если взаимозависимые общества осуществляют идентичную деятельность, используют одни и те же материальные, трудовые ресурсы, это, с учетом конкретных обстоятельств, может свидетельствовать о том, что лица, фактически управляющие деятельностью таких обществ (выгодоприобретатели), искусственно разделили свой бизнес с целью ухода от ограничений, препятствующих применению специальных налоговых режимов.
Из таких же критериев в спорных ситуациях исходят и суды. Так, в п. 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утвержден Президиумом ВС РФ 04.07.2018) указано, что сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.
В конкретной спорной ситуации окончательный вывод о наличии или отсутствии признаков дробления бизнеса может сделать только суд с учетом совокупности конкретных обстоятельств (смотрите постановления АС Северо-Кавказского округа от 11.06.2020 N Ф08-4026/20, АС Северо-Западного округа от 04.06.2020 N Ф07-5508/20, Двадцатого ААС от 15.07.2020 N 20АП-451/20).

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
— Вопрос: Каковы налоговые последствия и налоговые риски (с учетом судебной практики и позиции контролирующих органов) для двух взаимосвязанных организаций (ООО на УСН), в которых участником является одно и то же лицо и в деятельности которых используется одно и то же имущество? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, январь 2020 г.);
— Дробление бизнеса: риски, налоговый контроль, судебная практика (Р.Н. Шишкин, журнал «Библиотечка «Российской газеты», выпуск 18, сентябрь 2018 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел

Ответ прошел контроль качества

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС». Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Источник

Параллельный бизнес у директора и участника общества

Параллельный бизнес у директора и участника общества

Создание иного, параллельного бизнеса у директора или у участника общества может отрицательно восприниматься другими участниками общества. В качестве быстрого и адекватного варианта решения видится заключение такого договора с директором и (или) участником, которым запрещается последнему иной бизнес. Под такой запрет бы попадали, в частности, такие действия, как регистрация юридического лица, участие в его органах управления, дача обязательных указаний органам управления, получение прибыли от деятельности (признание фактическим бенефициаром).

При этом помня, что отношения между участниками регулируются через корпоративный договор, отношения участников (общества) и директора (ЕИО) через договор, содержащий элементы трудового и гражданско-правового права, то кажется, что крайне просто.

Но стоит отметить, что для корпоративного договора допустимо регулирование отношений по осуществлению прав только в отношении общества, в котором участники таковыми и являются. Касательно же обоих договоров стоит вспомнить запрет на ограничение дееспособности, установленный общими нормами гражданского права.

В этой ситуации есть желание найти и применять реальный способ защиты прав иных участников и самого общества. Впрочем либо понимать, где возможны злоупотребления.

Удалось найти всего лишь одно дело, в котором применительно к корпоративным отношениям был зафиксирован факт существования иного, параллельного бизнеса и судом дана оценка.

Дело №А53-36279/2012. Дошло до Верховного суда РФ (Определение №308-ЭС14-7921 от 03 февраля 2015).

Фабула дела.

Участниками общества «Портофлот» являются Гостищев В.А. и Сердюк В.Г. с долей в уставном капитале по 50% каждый, функции единоличного исполнительного органа исполняет Сердюк В.Г. В обоснование своих требований Гостищев В.А. ссылался на нарушение Сердюком В.Г. обязанностей участника общества, которое делает невозможной деятельность общества.

Сердюк В.Г. создал одноименное ООО «Портофлот», в котором также являлся единоличным исполнительным органом и единственным участником, направлял контрагентам общества уведомления о заключении договоров с новым обществом, информируя их лишь об изменении реквизитов, обеспечил заключение договоров с клиентами на новые сроки уже с ООО «Портофлот», контрагенты воспринимали новое общество как прежнее общество, договоры были идентичны, включая название организации, контактные телефоны и адреса, генерального директора. Также, будучи генеральным директором и участником общества, Сердюк В.Г. не принимал должных мер к продлению специальных лицензий, на основании которых общество вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.

Гостищев В.А. подал иск об исключении участника из общества, который был удовлетворен судом (в апелляции и на втором круге).

Выводы суда (за основу беру судебный акт апелляции на втором круге).

1. Между двумя участниками общества возник корпоративный конфликт, касающийся разногласий относительно управления обществом. Однако позиция ответчика по отношению к деятельности общества не может быть признана непротивоправной.

2. Ответчик нарушил установленную законом обязанность не причинять вред обществу, в том числе, не совершать действий (бездействия), которые делают невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняют.

3. В нарушение указанной обязанности Сердюк В.Г. 22.11.2010 создает одноименное общество с ограниченной ответственностью «Портофлот» (ОГРН 11061830003068), в котором также является единоличным исполнительным органом и единственным участником (л.д.2. т.8). Нарушая свою обязанность участника общества «Портофлот» (ОГРН 1026103278211) и имея умысел на фактическое прекращение деятельности прежнего общества, Сердюк В.Г. направляет контрагентам уведомления о заключении договоров с новым обществом. При этом контрагенты им информируются лишь об изменении реквизитов. Из ответов ООО «Трансоптимал-Ростов», ООО «Навигатор Агент», ООО «ПАЛМАЛИ» следует, что они воспринимали новое общество как прежнее общество, договоры были идентичны, включая название организации, контактные телефоны и адреса, генерального директора.

4. Указанное обстоятельство со всей очевидностью свидетельствует, что Сердюк В.Г. имел умысел создать новое юридическое лицо, воспользовавшись ранее созданной дело- вой репутацией и клиентелой функционировавшего общества «Портофлот». В дальнейшем Сердюк В.Г. по мере прекращения ранее заключенных обществом «Портофлот» (ОГРН 1026103278211) договоров аренды обеспечил заключение договоров с клиентами на новые сроки уже с собственным обществом «Портофлот». Также, будучи генеральным директором ООО «Портофлот» (ОГРН 1026103278211) и участником указанного общества, Сердюк В.Г. не принимал должных мер к продлению специальных лицензий, на основании которых общество вправе было осуществлять предпринимательскую деятельность.

5. Указанные обстоятельства явным и очевидным образом свидетельствует о наруше- нии Сердюком В.Г. обязанности не причинять вред обществу.

6. статья 18 Гражданского кодекса Российской Федерации наделяет граждан возможностью создавать юридические лица самостоятельно или с участием других лиц. Однако указанная правовозможность имеет общеправовой ог- раничитель о недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения. Создание указанного «параллельного» общества и фактический вывод бизнеса во вновь созданное общество уже само по себе является крайне недобросовестным поведением, создавшим состояние крайней затруднительности для продолжения деятельности ООО «Портофлот» (ОГРН 1026103278211).

7. Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что его полномочия как гене- рального директора ООО Портофлот» (ОГРН 1026103278211) закончились в 2011 году, после истечения 3-летнего срока избрания. Действительно пункт 1 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограничен- ной ответственностью» указывает, что единоличный исполнительный орган избирается на срок, указанный в уставе общества. Однако до избрания общим собранием 30.04.2013 на указанную должность Лагутина А.Б. Сердюк В.Г. сохранял полномочия генерального директора общества. Ни нормы Закона N 14-ФЗ, ни положения устава общества в качестве последствия истечения срока полномочий единоличного исполнительного органа не предусматривают автоматического прекращения данных полномочий. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что и после истечения срока полномочий Сердюк В.Г. в силу закона обязан исполнять функции единоличного исполнительного органа до момента, пока не будет решен вопрос о возложении этих функций на иное лицо. Ситуация, когда у общества будет отсутствовать единоличный исполнительный орган, противоречит принципу разумности, целям существования юридического лица и препятствует хозяйственной деятельности общества.

Комментарий.

1. Параллельный бизнес стоит воспринимать как способ оценки добросовестности субъекта (либо участника, либо директора). Он также связан с конфликтом интересов у такого лица. Мне сложно представить ситуацию, когда такого конфликта не будет, а его действия полностью не будут восприниматься как добросовестными.

2. Параллельный бизнес может явиться основанием для исключения участника из общества. А также основанием для прекращения отношений с директором.

3. Отдельная тема размышлений это возможность взыскания убытков. Теоретически подобное допустимо как в отношении действий недобросовестного и директора, и участника. Особо если помнить про абз. 2 п.2 ст. 15 ГК РФ Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Но пока конкретные примеры мне не попадались. Надеюсь, что у самого меня либо моих коллег они появятся в ближайшее время.

4. Получается, что в договорах с участником или директором можно в качестве формы недобросовестности устанавливать создание параллельного бизнеса. Это отчасти облегчит процесс доказывания нарушения прав.

5. Но во всей этой истории для меня кажется слабым местом, что есть параллельный бизнес. Одноименное юрлицо, те же виды деятельности, переманивание клиентов? А если не одноименное юрлицо, иные виды деятельности и без переманивания клиентов? Но об этом еще стоит подумать. Как и о возможности включения в договоры, внутренние документы определения данной категории, признаков, способствующих ее установлению, обмену информации между участниками сделки, способов обеспечения выполнения таких условий.

6. Одним из вариантов поведения является защита через применение норм о запрете недобросовестной конкуренции, но в ситуации, когда ЕИО не наш подобное сложно реализовать.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.

Источник