Контроль над иностранными инвестициями

Контроль иностранного инвестора: творческие подходы к трактовке

Каждый раз когда речь заходит о наличии или отсутствии согласия на совершение сделки по так называемому «57-му закону» или «закону о стратегах»[1] (Закон № 57), это сразу придает разговору серьезный характер, поскольку отсутствие такого согласия влечет за собой ничтожность сделки со всеми вытекающими последствиями. Именно поэтому юристы особенно тщательно относятся к выяснению вопроса о необходимости его получения.

Как известно, для ответа на такой вопрос нужно сначала ответить на более частный (но не менее простой) вопрос о том, влечет ли соответствующая сделка приобретение контроля над стратегическим обществом со стороны иностранного инвестора[2]?

При этом, рассуждая о получении контроля, большая часть юристов, в первую очередь, вспоминает о сделках, связанных с переходом долей (акций), а также получением различных прав по акционерным соглашениям. Можно сказать, что это некие «классические» основания контроля к которым все более менее привыкли. И даже если вы услышите, что контролем может являться приобретение прав вето на уровне руководящих органов холдинговой компании, в современных условиях этим мало кого удивишь.

Однако проблема с понятием контроля и определением перечня сделок, подлежащих согласованию, состоит в том, что конструкция Закона № 57 сформирована таким образом, чтобы этот перечень не был исчерпывающим. В частности, ч. 3.1 ст. 7 данного закона указывает, что согласованию подлежат любые иные действия, которые влекут приобретение права определять решения органов управления стратегического общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. При этом, поскольку Закон № 57 не содержит определение вышеуказанных понятий, это дает широкий простор для творческого подхода.

В рамках данной статьи я бы хотел рассказать о двух случаях, которые являются примером такого творческого подхода к определению понятия контроля.

Дело РКФ

Первый случай представляет собой дело компании РКФ, оспорившей в судебном порядке заключение ФАС России в отношении факта нахождения указанной компании под контролем иностранного инвестора и необходимости лишения ее права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (дело № А40-53306/2019).

Как следует из судебных актов, при подготовке такого заключения и формулировании вывода о наличии контроля со стороны иностранного инвестора антимонопольный орган основывался на следующих фактах: а) заключение компанией РКФ (принципал) агентского договора с испанской компанией (агент) на оказание агентских услуг в отношении принадлежащих компании РКФ морских судов при их нахождении в иностранных портах (услуги по обслуживанию, ремонту, снабжению продовольствием, техническими материалами и др.); б) определение в качестве места разрешения споров по договору г. Виго (Испания); в) приобретение РКФ морских судов у указанной испанской компании; г) реализация РКФ испанской компании до 80% общего объема производимой продукции в течении нескольких лет; и д) наличие брака между единственным участником РКФ и одним из директоров испанской компании-агента, являющимся иностранным гражданином, заключенным спустя несколько лет после приобретения доли в РКФ.

По итогам рассмотрения дела в нескольких инстанциях[3], указанное заключение ФАС России было признано недействительным. Однако в данном случае интерес представляет не сам этот факт, а тот подход, который использовал антимонопольный орган при оценке соответствующей ситуации.

Фактически заключение РКФ ряда обычных гражданского-правовых договоров, не содержащих в себе каких-либо ограничительных условий в отношении деятельности компании, при полном отсутствии каких-либо корпоративных признаков влияния иностранного инвестора на принимаемые компанией решения, было расценено регулятором как нахождение компании под контролем иностранного инвестора. То есть, по сути, подход ФАС России базировался на некой не предусмотренной законом концепции «фактического контроля», которая может быть подтверждена совокупностью самых разных и подчас не связанных между собой косвенных доказательств.

Разумеется, наличие такого примера не означает, что антимонопольный орган применяет или будет применять концепцию «фактического контроля» повсеместно при осуществлении контроля за осуществлением иностранных инвестиций. Вполне возможно, что такой случай является примером, как любит его характеризовать А.Г. Цыганов, «штучного» подхода к работе. Тем не менее, он еще раз подтверждает, что анализ, проводимый регулятором, может выходить за пределы традиционных признаков контроля и даже на первый взгляд обычные гражданско-правовые отношения стратегического общества с иностранным лицом могут содержать в себе риск их квалификации в качестве фактических отношений контроля.

Дело Нордавиа

Вторым примером творческого подхода к определению понятия контроля является дело компании Нордавиа, связанное с взысканием с нее задолженности по договорам займа по иску компании, зарегистрированной на Сейшельских островах (дело № А40-84589/17). Указанная заложенность была приобретена путем заключения ряда соглашений о замене кредитора с другой иностранной компанией, входящей с Нордавиа в одну группу лиц (группу Норникель). Решением суда в удовлетворении соответствующих требований было отказано[4].

Примечательно, что одним из обстоятельств, которое учитывалось при последующей судебной проверке решения являлся факт ничтожности соответствующих сделок по замене кредитора, ввиду отсутствия согласия Правительственной комиссии[5] на их совершение. При этом обосновывая необходимость получения согласия, суды указали на то, что сумма задолженности во много раз превышала стоимость активов компании. Соответственно, приобретение такой задолженности влечет за собой получение прав контроля со стороны иностранного инвестора по смыслу Закона № 57. Поскольку какие-либо иные (более привычные по отношению к договорам займа) основания для получения контроля в судебных актах не описаны (например, не указано, содержал ли договор какие-либо ограничения в отношении принятия заемщиком определенных решений в отношении своей деятельности), предполагаю, что такие основания отсутствовали.

То есть, в описанной ситуации речь, по сути, также шла о некой презумпции существования возможности оказывать фактическое влияние на деятельность компании с учетом размера ее задолженности. И такая возможность была признана достаточной для вывода об установлении контроля даже несмотря на а) отсутствие каких-либо очевидных юридических инструментов для ее реализации; и б) тот факт, что Нордавиа на момент осуществления вышеуказанных сделок и далее входила в состав управлявшей ей крупнейшей промышленной группы — группы Норникель.

Отдельный интерес вызывает и то, что в рамках данного дела антимонопольный орган не принимал какого-либо участия и доводы о ничтожности соответствующих сделок были заявлены ответчиком – компанией Нордавиа.

Не зная всех обстоятельств дела, сложно объективно оценивать данный вывод судов, однако сама по себе возможность квалификации соответствующей ситуации как контроля без какого-либо участия антимонопольного органа в деле представляется достаточно любопытным примером трактовки положений Закона № 57. Поэтому если кто-то на примере дела РКФ придет к выводу, что любой творческий подход можно оспорить в суде, то такие надежды могут не оправдаться.

[1] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

[2] В данной статьи не рассматриваются ситуации согласования сделок иностранными государствами, международными организациями, иностранными инвесторами, не раскрывающими своих бенефициаров, и подконтрольными им лицами.

[3] Определением Верховного Суда РФ от 01.04.2020 № 305-ЭС20-3889 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.

[4] Решение суда было поддержано судами двух инстанций. Определением Верховного Суда РФ от 21.02.2019 № 305-ЭС18-25707 в передаче дела № А40-84589/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.

[5] Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Источник

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями)

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510
«О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации»

С изменениями и дополнениями от:

30 января 2016 г., 9 апреля 2018 г., 3 июня 2019 г.

В соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» Правительство Российской Федерации постановляет:

1. Образовать Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

2. Утвердить прилагаемое Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

3. Установить, что Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

4. Федеральной антимонопольной службе совместно с Министерством экономического развития Российской Федерации и Министерством финансов Российской Федерации представить в установленном порядке предложения о внесении изменений в постановления Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 г. N 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и от 30 июня 2004 г. N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе».

Председатель Правительства
Российской Федерации

Положение
о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации
(утв. постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510)

С изменениями и дополнениями от:

30 января 2016 г., 9 апреля 2018 г., 3 июня 2019 г.

Информация об изменениях:

Пункт 1 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

1. Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Комиссия) образована в соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» для контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение).

2. Комиссия в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также настоящим Положением.

Информация об изменениях:

Пункт 3 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

3. Основными задачами Комиссии являются предварительное согласование в соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее — группа лиц), над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, согласование установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также предварительное согласование сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих по решению председателя Комиссии предварительному согласованию в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», или отказ в данных согласованиях.

Информация об изменениях:

Пункт 4 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

4. Комиссия для реализации возложенных на нее задач осуществляет в порядке и случаях, которые предусмотрены Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», следующие функции:

а) рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, иных сделок, предварительное согласование которых предусмотрено Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — сделки), а также ходатайства о согласовании установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение (далее — контроль);

б) принимает решения:

о предварительном согласовании сделок или о согласовании установления контроля, в том числе при наличии предусмотренного статьей 12 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» соглашения с иностранным инвестором либо с входящим в группу лиц юридическим или физическим лицом об обеспечении выполнения им соответствующих обязательств и об изменении условий этого соглашения;

об отказе в предварительном согласовании сделок или об отказе в согласовании установления контроля;

о продлении в исключительных случаях срока рассмотрения ходатайства о предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании установления контроля;

в) определяет перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо;

г) рассматривает материалы и принимает решения о предварительном согласовании сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих предварительному согласованию по решению председателя Комиссии в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», или об отказе в таком согласовании.

Информация об изменениях:

Пункт 4.1 изменен с 21 июня 2019 г. — Постановление Правительства России от 3 июня 2019 г. N 711

4.1. Решение о необходимости или об отсутствии необходимости предварительного согласования сделок, совершаемых иностранными инвесторами в отношении российских хозяйственных обществ, принимает председатель Комиссии по представлении информации о таких сделках федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — уполномоченный орган).

Для определения необходимости представления такой информации председателю Комиссии уполномоченный орган в течение 5 рабочих дней со дня, когда уполномоченному органу стало известно о сделке (в том числе на основании мотивированных предложений, полученных от федеральных органов исполнительной власти или от организации, осуществляющей функции по реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в установленной сфере):

уведомляет иностранного инвестора о необходимости приостановления им совершения сделки до получения от уполномоченного органа информации о принятии решения об отсутствии необходимости информирования председателя Комиссии о сделке либо о принятии председателем Комиссии решения об отсутствии необходимости предварительного согласования сделки;

направляет в федеральный орган исполнительной власти или организацию, осуществляющие функции по реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере, к которой относится деятельность российского хозяйственного общества, в отношении которого совершается сделка, в федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление лицензионного контроля за деятельностью указанного хозяйственного общества, подлежащей лицензированию (в случае осуществления таким хозяйственным обществом лицензируемого вида деятельности), а также в иные федеральные органы исполнительной власти запросы о подготовке предложений о необходимости информирования председателя Комиссии о сделке или об отсутствии такой необходимости.

В случае установления уполномоченным органом факта совершения иностранным инвестором такой сделки уполномоченный орган информирует председателя Комиссии об этом факте, а также о применении правовых последствий совершения сделки, предусмотренных статьей 15 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», либо об отсутствии оснований для их применения.

Указанные федеральные органы исполнительной власти и организации в течение 15 рабочих дней со дня получения запроса по результатам оценки возможных последствий сделки представляют в уполномоченный орган свои предложения.

В случае принятия председателем Комиссии решения о необходимости предварительного согласования сделки уполномоченный орган в течение 3 рабочих дней информирует иностранного инвестора о том, что данная сделка подлежит предварительному согласованию в соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

5. Комиссия для выполнения возложенных на нее задач имеет право:

а) запрашивать у федеральных органов исполнительной власти и организаций материалы и информацию по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии;

б) привлекать в установленном порядке к работе Комиссии представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций, а также специалистов для проработки вопросов, выносимых на рассмотрение Комиссии;

в) заслушивать на своих заседаниях представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии;

г) создавать рабочие группы из представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций;

д) осуществлять контроль за выполнением решений Комиссии.

6. Состав Комиссии утверждается Правительством Российской Федерации.

Председатель Комиссии руководит деятельностью Комиссии и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на нее задач.

Информация об изменениях:

Пункт 7 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

7. Решение о проведении заседания Комиссии принимает председатель Комиссии либо по его указанию заместитель председателя Комиссии.

Заседания Комиссии проводятся по мере необходимости с учетом установленных сроков рассмотрения ходатайств о предварительном согласовании сделок и ходатайств о согласовании установления контроля.

Предложения по вопросам, требующим рассмотрения на заседании Комиссии, вносит уполномоченный орган.

8. Заседания Комиссии проводятся председателем Комиссии или по его указанию заместителем председателя Комиссии. Члены Комиссии не вправе делегировать свои полномочия иным лицам.

Заседание Комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют более половины членов Комиссии. Член Комиссии в случае отсутствия на заседании обязан изложить свое мнение по рассматриваемым вопросам в письменной форме.

Информация об изменениях:

Постановлением Правительства РФ от 30 января 2016 г. N 46 в пункт 9 внесены изменения

9. Решения Комиссии принимаются простым большинством голосов присутствующих на заседании членов Комиссии (с учетом изложенного в письменной форме мнения отсутствующих членов Комиссии) и оформляются протоколами, которые подписывает председательствующий на заседании Комиссии.

В случае несогласия с принятым решением член Комиссии вправе изложить в письменной форме свое мнение, которое прилагается к протоколу заседания Комиссии.

В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании Комиссии является решающим.

Комиссия вправе принимать решения путем проведения заочного голосования. Решение о проведении заочного голосования принимает председатель Комиссии.

В случае принятия решения о проведении заочного голосования члены Комиссии в обязательном порядке уведомляются об этом с указанием срока, до которого они могут в письменной форме представить мнение по вопросу, вынесенному на заочное голосование.

При проведении заочного голосования решение принимается единогласно членами Комиссии, принявшими участие в таком голосовании. При этом число членов Комиссии, принявших участие в заочном голосовании, должно составлять не менее половины ее членов, включая членов Комиссии от федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности и федерального органа исполнительной власти в области обороны. В случае отсутствия единогласного решения по вопросу, вынесенному на заочное голосование, решение по нему принимается на заседании Комиссии в установленном настоящим Положением порядке.

Решение, принимаемое путем заочного голосования, оформляется протоколом, который подписывает председатель Комиссии либо по его указанию заместитель председателя Комиссии.

Информация об изменениях:

Пункт 10 изменен с 19 апреля 2018 г. — Постановление Правительства России от 9 апреля 2018 г. N 430

10. Информационно-аналитическое обеспечение деятельности Комиссии осуществляет уполномоченный орган, а организационно-техническое — Аппарат Правительства Российской Федерации.

В апреле 2008 года принят Федеральный закон РФ, определяющий порядок иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный порядок, с одной стороны, обеспечит защиту национальных интересов РФ, а с другой — поспособствует формированию в РФ предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов. Сделки по приобретению голосующих акций (доли в уставном капитале) стратегически важной организации нуждаются в предварительном согласовании. Решение о предварительном согласовании сделки принимается Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ, возглавляемой Председателем Правительства РФ.

На основании этого образована Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Комиссия, в частности, рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также ходатайства о согласовании установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над указанными хозяйственными обществами. Помимо этого, Комиссия определяет перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо.

Состав Комиссии утверждается Правительством РФ. Заседания Комиссии проводятся по мере необходимости с учетом установленных сроков рассмотрения ходатайств о предварительном согласовании сделок и ходатайств о согласовании установления контроля.

Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации»

Текст постановления опубликован в Собрании законодательства Российской Федерации от 14 июля 2008 г. N 28, ст. 3382

В настоящий документ внесены изменения следующими документами:

Постановление Правительства РФ от 3 июня 2019 г. N 711

Изменения вступают в силу с 21 июня 2019 г.

Постановление Правительства РФ от 9 апреля 2018 г. N 430

Изменения вступают в силу с 19 апреля 2018 г.

Постановление Правительства РФ от 30 января 2016 г. N 46

Изменения вступают в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования названного постановления

Источник