Личные и бизнес-активы: как провести грань между ними
В любом бизнесе может случиться форс-мажор, конфликт с контрагентом или просто неудачное стечение обстоятельств. Если эти неприятности перерастают в судебное разбирательство и заканчиваются решением о выплате каких бы то ни было компенсаций, то может случиться так, что для этого не хватит именно бизнес-активов. И в таких случаях личные активы собственника или даже наемного управляющего бизнесом перестают быть такими уж личными — по решению суда для закрытия долгов могут изъять и их.
В этом материале расскажем об основных опасностях для личных активов бенефициаров компании и стратегиях их защиты.
В первую очередь – активы людей, принимающих непосредственное участие в деятельности компании и принимающие ключевые для бизнеса решения, причем независимо от занимаемой должности. В банкротном законодательстве таких работников называют контролирующими лицами.
Этот термин употребляется для физических и также для юридических лиц, которые имели право давать обязательные для компании-должника указания и могли определять действия потенциального банкрота. Контролирующим лицом может быть признан директор, бухгалтер или даже, например, начальник юридического отдела – и в этом случае под угрозой окажется имущество этих людей.
Поэтому вопрос защиты личных активов важен не только для фактических собственников бизнеса, но и всех лиц, которые своими решениями и действиями влияют на судьбу бизнеса.
Рассмотрим основные риски и опасности, при которых взыскание может быть обращено не только на имущество компании, но и на личную собственность ключевых лиц компании.
Как правило, субсидиарная ответственность руководителя или другого контролирующего лица наступает в рамках банкротного процесса, хотя может быть инициирована и вне банкротства или после него.
Если конкурсной массы общества-должника недостаточно для удовлетворения всех требований кредиторов, то эта разница компенсируется за счёт личных активов контролирующих лиц.
Этот механизм является основной и только усиливающейся опасностью и для бизнесменов, и для ключевых наемных сотрудников – количество удовлетворенных исков о привлечении к субсидиарной ответственности выросло с 16% в 2016 году до 42% – в 2019-м.
Эта угроза относится к топ-менеджменту. Если директор или другой участник общества действовал недобросовестно или неразумно, что напрямую причинило ущерб обществу, то с него могут быть взысканы убытки.
Собственники бизнеса зачастую становятся поручителями по кредитам, взятым компаниями. Если компания не сможет исполнить кредитный договор, то поручитель будет отвечать своим имуществом.
Для того, чтобы избежать подобных проблем, существуют ряд юридических инструментов, которые при грамотном использовании могут снизить риски потери собственного имущества из-за сложностей в бизнесе практически до нуля.
Траст — это нестандартный договор из английского права, разрывающий юридическую связь между собственником и активами. Происходит это благодаря тому, что имущество учредителя траста передаётся доверительному управляющему, а доход с этого имущества получает бенефициар. Такая система управления активами может показаться необычной, так как в российском праве нет её аналогов, однако при грамотном оформлении в соответствующей юрисдикции она минимизирует риски обращения взыскания на личные активы.
Есть и более понятная структура — частный фонд. Это юридическое лицо, у которого нет владельцев. Учредитель фонда передаёт в него активы, а управляющие распоряжаются ими в интересах бенефициаров.
- Брачный договор / соглашение о разделе имущества с супругом
Чтобы вывести активы из совместной собственности, необходимо заключить с супругом брачный договор или соглашение о разделе имущества. Однако эти действия нужно совершать до наступления финансовых проблем бизнеса, иначе они могут быть оспорены кредиторами. Кроме того, важен фактор доверия супруг(у/е), так как он(-а) станет законным собственником ваших активов.
Чаще всего бенефициары дарят или продают по нерыночной стоимости своё имущество родственникам и друзьям. Этот способ также может быть признан эффективным лишь в период стабильного развития бизнеса – в противном случае эти действия могут быть квалифицированы как подозрительные сделки, наносящие ущерб кредиторам.
Финансовый инструмент и страхование жизни клиента в одном продукте, который за рубежом называют unit-linked. Это вспомогательная мера, которая позволяет перевести около 10 — 15% личных активов в капитал, на который не может быть обращено взыскание в случае субсидиарной ответственности или взыскания убытков.
Этот способ подойдет для случаев, когда клиент вашей компании подает на вас в суд из-за некачественно выполненной работы или оказанных услуг. Если заранее оформить страховку, то в случае выигрыша такого иска клиентом требования по нему будет выплачивать страховая компания. Страховые взносы в этом случае могут быть несоизмеримо ниже по сравнению с суммой иска.
По прогнозам немецкой страховой компании Allianz, в мире в целом количество банкротств бизнесов в 2020 году вырастет на 20% в сравнении с 2019, поэтому задача обеспечения безопасности личных активов и стабильности бизнеса сейчас актуальна и для собственников, и для представителей топ-менеджмента.
В текущих условиях важно помнить, что профилактика болезни всегда лучше лечения: заранее снизить риски потери личного имущества из-за проблем в бизнесе легче, чем при наступлении этих проблем защитить его. И чтобы минимизировать такие ситуации, необходимо постоянно осуществлять комплексный риск-менеджмент и заблаговременно грамотно структурировать активы с помощью опытных юристов.
Источник
Защита активов для бенефициаров: как не потерять бизнес
По итогам 2016 года наша страна заняла 91-е место из 128 в Международном индексе защиты прав собственности (The International Property Right Index). Российский бизнес солидарен с международным рейтингом. По статистике аналитического центра НАФИ, 81% предпринимателей уверены, что частная собственность в России защищена формально или вообще не защищена.
Попасть в «зону риска» легко. Например, компания использует механизмы снижения налоговой нагрузки. Дело в том, что у налоговых инспекций свое представление о том, что законно, а что не очень. Возникают риски и в случае дробления бизнеса или применения спецрежимов – УСН, ЕНВД и т. д. Если инспекция доначисляет компании, а денег для погашения задолженности недостаточно, пойдет речь о продаже активов. К примеру, недвижимости.
Но угроза исходит не только от контролирующих органов. Претендовать на активы могут кредиторы компании, если долги не возвращать в срок. Речь как о банках, так и о деловых партнерах. Предприниматель лично поручился за другого бизнесмена? «Гостей» можно ожидать в любой момент.
Как можно потерять собственность
Многие предприниматели считают, что достаточно формально «устраниться» от управления бизнесом – назначить номинального гендиректора, «не светиться» в документах – и их личные активы в безопасности. Это не так. Важно помнить про субсидиарную ответственность. Это значит, что если компания не может расплатиться по своим долгам, за нее это придется делать собственнику. Причем реальному, а не номинальному. Также под угрозой топ-менеджеры. Как те, кто действительно принимал решения, так и те, кто просто подписывал документы. Поэтому если у кредиторов претензии к неплатежеспособной компании, они ищут реального собственника и его активы. Ему и придется отвечать.
Налоговые инспекции часто уже на этапе предпроверочных мероприятий стараются выяснить, кто бенефициар бизнеса, то есть фактический выгодоприобретатель. Самый простой способ – через допросы сотрудников. Привлечь к ответственности реального собственника с каждым годом все легче. В июле вступили в силу поправки, по которым долги компании можно взыскать с собственников и топ-менеджеров, даже если фирма уже исключена из ЕГРЮЛ. Привлекать к субсидиарной ответственности теперь можно и вне рамок процедуры банкротства. Законодатель планирует двигаться дальше. Сейчас обсуждается законопроект, по которому арбитражные управляющие будут получать процент от суммы взысканного имущества. Если норма начнет действовать, управляющие будут мотивированы на поиск бенефициаров и их имущества.
Самый яркий пример привлечения к субсидиарной ответственности – дело банкира Сергея Пугачева. Агентство по страхованию вкладов через суд добилось признания экс-сенатора Сергея Пугачева контролирующим лицом обанкротившегося Межпромбанка и взыскания с него 75,6 млрд рублей. Это рекордная сумма. Пугачев не владел акциями банка напрямую, но принимал ключевые управленческие решения. Об этом в суде рассказали топ-менеджеры банка, иначе отвечать по долгам пришлось бы им самим.
Еще один тренд – взыскание долгов с компании, на которую перевели бизнес. Перевод бизнеса – популярный метод «ухода» от уплаты крупных сумм доначислений. Долгое время он работал, но его эффективность стремительно снижается. Знаковое дело – спор ФНС с компаний «Королевская вода». Инспекция доначислила ЗАО «Королевская вода» 330 млн рублей налогов и штрафов. Тогда ЗАО перевело бизнес на одноименное ООО: в новую компанию перешли все сотрудники старой, находилась она там же, клиентская база тоже не отличалась. Взыскивать с ЗАО было нечего, и налоговая отправилась в суд. Там инспекция доказала аффилированность, то есть взаимозависимость двух компаний. Поэтому долг перешел на новое ООО вслед за бизнесом. Это решение было вынесено в 2014 году. С тех пор такая позиция судов стала нормой.
Снижаем риски: что такое «разделение» собственника и актива
Доказать связь бенефициара с бизнесом, как мы уже выяснили, – не проблема. Можно выделить актив и оформить его на отдельное юрлицо, в котором будет доля у бенефициара. Добиться взыскания в этом случае сложнее, но однажды этот механизм уже дал сбой. В 2012 году суд взыскал по договору поручительства с бывшего собственника девелопера «МИАН» Александра Сенаторова в пользу Альфа-банка крупную сумму. По разным данным – от $40 млн до $115 млн. Предприниматель владел долей в компании-активодержателе через цепочку кипрских компаний из шести звеньев. Суд громоздкость конструкции не смутила.
Самый надежный способ защитить активы – это «разорвать» связь между собственником и активом. То есть сделать так, чтобы формально связи между ними не было, а доказать, что на самом деле есть, было очень сложно. Популярный инструмент – владение активами через иностранные компании. На практике это работает следующим образом: владельцем иностранной компании числится номинальный акционер, а фактический бенефициар указан только в трастовых соглашениях. Такие соглашения конфиденциальны, они могут быть раскрыты только по судебному запросу или при расследовании уголовного дела.
Важный момент – при открытии счета банки требуют раскрыть фактического бенефициара. Может ли эта информация попасть в РФ? Может, но не раньше 2019 года, когда планируется запустить международный автообмен финансовой информацией и в нашей стране. Возможно, это произойдет позже.
Если информация о бенефициаре раскрыта, неважно, насколько длинная цепочка компаний, через которую владеют активом, – риск утечки велик. Поэтому предприниматели пользуются новым инструментом для защиты активов: иностранными компаниями без открытых счетов. Такую фирму вводят в уставный капитал российской организации, вносят оплату доли и закрывают счет в банке. Это снижает риски раскрытия информации о владельце в рамках автообмена.
Но есть и другие варианты утечки информации: переписка по открытым каналам связи, хранение трастовых документов на компьютере и в личных ячейках в банке, раскрытие информации банку при получении кредита/выдаче поручительства. Многие считают, что хранить документы в банковских ячейках надежно. Это не всегда так. Например, интересный случай произошел в 2010 году. Клиент банка «Местный кредит» арендовал в нем ячейку. Хранилище находилось на территории склада, в котором по решению суда прошел обыск. Так вышло, что обыскали и ячейки.
Случаи, когда во время налоговой проверки правоохранительные органы проводят обыски в банковских ячейках собственников и топ-менеджеров проверяемых компаний, – не редкость. Там часто находят документы предпринимателей на иностранные фирмы и другие активы.
Более надежный способ защиты – дискретные фонды и трасты. Предприниматель передает им активы, теряет право собственности, а взамен получает право на часть прибыли организации. Определить, какие именно активы из общей массы фонда принадлежат конкретному человеку, трудно – это снижает вероятность их потери. Чтобы понять, насколько это надежный инструмент, вновь вспомним дело Пугачева. Добиться взыскания активов, которые предприниматель передал трастам, АСВ по-прежнему не удалось.
Есть и минусы – в этом случае собственник фактически теряет контроль над активом и не может распоряжаться им по своему усмотрению. Также такой способ защиты обходится дороже остальных.
Самый дешевый способ для собственника «отделить» актив – это оформить его на родственников или знакомых. Можно напрямую «отписать» компанию или другой актив. Еще один вариант – передать доверенному лицу владение компанией, которая является учредителем активодержателя. Это более сложная цепочка и более надежная защита. Также родственник может получить гражданство другой страны или вид на жительство в ней. Тогда актив оформляется уже на новый документ. Здесь возможны свои трудности.
Например, один из владельцев российского предприятия оформил часть долей в активе на своего друга. Друг попал в аварию, а на активы стала претендовать в рамках наследования его дочь. Само собой, она не была в курсе договоренностей партнеров.
Еще один пример: собственник оформил целый коттеджный поселок стоимостью $50 млн на своего знакомого. Через три года собственник решил переоформить активы обратно. Знакомый предложил ему выкупить недвижимость по «очень выгодной цене» – всего за 10% от реальной стоимости. Ни один суд не встал на сторону собственника, и ему пришлось откупаться от знакомого.
«Подушка безопасности»: готовим документы на случай форс-мажора
Любым из перечисленных способов вы снижаете риски потери актива. Но 100-процентной гарантии эти методы не обеспечивают – как изменится практика завтра, не знает никто. Для страховки есть дополнительные опции. Например, залог. Фирма получает крупный заем под залог офиса. Вряд ли кто-то будет претендовать на помещение, пока оно в залоге. При этом никому не обязательно знать, что заем вам дала контролируемая вами же фирма, которая не будет торопить вас с возвратом. Это называется «дружеская» кредиторская задолженность: долг формально не относится к предпринимателю, но фактически он его контролирует.
Еще один эффективный способ повысить защищенность актива – заранее подготовить «подушку безопасности». Во многих западных странах предприниматели могут абсолютно законно использовать трастовые конструкции – это надежный и эффективный метод. Но в России законодательство не предусматривает таких инструментов, поэтому приходится создавать их искусственно. «Подушка безопасности» – это пакет документов на случай форс-мажора или мошенничества со стороны доверенного лица. На практике это комплект документов объемом в несколько папок: от договоров залога, опционов, согласий супругов и доверенностей до договоров уступки и расписок, подтверждающих оплату.
Например, вы оформили загородный дом на друга детства, но дружба неожиданно кончилась. Знакомый в ответ на просьбу вернуть дом заявляет, что «не понимает, о чем вы». Когда «подушки безопасности» нет, предстоят долгие судебные тяжбы, результат которых предсказать невозможно. Если документы были подготовлены заранее, дом возвращается в собственность в течение одного месяца.
Главный принцип при защите активов – профилактика дешевле, чем лечение. Займитесь этим заранее. В этом случае вы сохраните не только собственность, но и время, которое, возможно, пришлось бы потратить на бесконечные суды.
Источник