Инвестиции с сохранением прав

Стартап и инвестор: как оформить инвестиции в проект и избежать юридических конфликтов

Юрист в сфере ИТ, корпоративного и договорного права Евгений Рябов написал для vc.ru колонку о том, какие способы инвестирования в бизнес существуют, чем они отличаются и какой стоит выбрать в конкретном случае.

Сколько ни общаюсь со стартапами и предпринимателями, тема оформления инвестиций у большинства из них до сих пор вызывает больше вопросов, чем ответов. Вопросы что несколько лет назад, что сейчас — одинаковые: какие завести инвестиции в компанию и как всё это правильно оформить.

Способов инвестирования бизнеса существует множество. Многое здесь зависит от вида бизнеса, инвестиций и творчества сторон (их юристов). Я раскрою наиболее распространённые способы инвестирования проектов на примере ООО, поскольку это наиболее распространённая форма организации бизнеса в России.

Способ № 1. Инвестиции в виде вклада инвестора в уставный капитал компании

Этот способ инвестирования регламентируется статьёй 19 «Закона об обществах с ограниченной ответственностью».

Вопреки распространённому мнению, размер инвестиций здесь не влияет на степень размытия долей основателей компании. Поясню.

Например, для получения доли размером 10% инвестор должен увеличить уставный капитал компании на 5 тысяч рублей. Но сумма оговоренных инвестиций составляет 5 миллионов рублей. У многих возникнет вопрос, если инвестор вместо 5 тысяч рублей внесёт в виде вклада в уставный капитал 5 миллионов рублей, не размоет ли это доли основателей компании до мизерной величины? Нет, не размоет.

По закону номинальная стоимость доли, приобретаемой и оплачиваемой инвестором (в нашем случае 5 тысяч рублей), не должна быть больше стоимости вклада инвестора. То есть вклад (инвестиции) в этой ситуации может быть любой величины, главное — не меньше 5 тысяч рублей. Всё, что больше 5 тысяч рублей, на размер увеличения уставного капитала не влияет и заводится в компанию без негативных юридических последствий.

Внимание! При этом размер приобретаемой доли (5%), её номинальная стоимость (5 тысяч рублей) и размер вклада (5 миллионов рублей) обязательно должны быть указаны в оформляемых документах (это строгое правило).

Способ № 2. Купля-продажа доли в компании

Существует два вида выкупа доли в компании: кэш-ин (cash-in) и кэш-аут (cash-out).

Кэш-ин – когда деньги от продажи доли попадают в компанию (идут на её развитие). Кэш-аут – когда деньги от продажи доли попадают в распоряжение продавшего её участника и не идут на развитие компании.

Поскольку смысл инвестиций заключается в том, что они идут на развитие бизнеса, то и говорить здесь имеет смысл только о купле-продаже доли по модели кэш-ин. Однако по этой модели возможна купля-продажа только так называемой «казначейской доли». Все остальные случаи не гарантируют заведение инвестиций внутрь компании.

Казначейская доля — это доля в компании (ООО), принадлежащая самой компании (ООО).

Казначейская доля возникает, например, когда кто-либо из участников выходит из компании и его доля не распределяется между остальными участниками. В этом случае доля попадает во владение самой компании.

Согласно закону, казначейская доля может принадлежать компании не дольше одного года. За это время она должна быть либо распределена между участниками компании пропорционально их долям, либо погашена (путём соразмерного уменьшения уставного капитала), либо продана какому-либо лицу.

Купля-продажа казначейской доли идеально подходит для заведения инвестиций кэш-ин, поскольку в сделке покупателем является инвестор, а продавцом – сама компания. Таким образом, денежные средства, вырученные от продажи казначейской доли (инвестиции), поступают в компанию и идут на её развитие.

Конечно, у стартапов далеко не всегда имеется в распоряжении казначейская доля, что значительно затрудняет использование этого способа заведения инвестиций. Однако казначейскую долю можно получить «искусственно», введя и выведя из компании какое-либо дружественное лицо. Конечно, эта манипуляция таит в себе некоторые корпоративно-правовые риски, но она не противоречит закону и при должном мастерстве сопровождающих юристов не повлечёт никаких негативных юридических последствий.

Способ № 3. Предоставление инвестиций по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности)

В этом случае стартап и инвестор соединяют свои вклады (исключительные права на программу ЭВМ, товарный знак, ноу-хау, деловую репутацию, деловые связи, денежные инвестиции и так далее) и совместно реализуют проект. Особенностью данного вида совместной деятельности является то, что её участниками могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Справедливости ради нужно отметить, что вклад инвестора (инвестиции) в этом случае идёт не на развитие самой компании (как юридического лица), а на развитие проекта. В этом есть плюсы, поскольку инвестор не получает долю в компании и не приобретает корпоративный контроль, то есть не влияет на принятие решений внутри компании.

Прибыль проекта делится между стартапом (как основным юридическим лицом) и инвестором (инвесторами) в соответствии с договором простого товарищества. Иные вопросы, возникающие в процессе совместной деятельности, также разрешаются в соответствии с указанным договором.

Этот способ инвестирования имеет свои плюсы и минусы, но всё же не распространён в настоящее время на рынке. Однако учитывать его как один из возможных вариантов стоит.

Способ № 4. Заём

На самом деле, я не считаю заём самостоятельным способом инвестирования, поскольку для меня инвестор – это лицо, заинтересованное прежде всего в развитии бизнеса, а не только в возврате и приумножении вложенного. В случае с займом заинтересованность инвестора заключается лишь в возврате средств и получении процентов, а сам источник денег его особо не интересует (возврат долга и уплата процентов здесь могут быть обеспечены за счёт перекредитования, например).

При этом заведение средств в проект в виде займа вполне можно использовать как дополнение к способам инвестирования №1 или №2. В этом случае инвестор распределяет риски посредством комбинирования способов финансирования проекта.

Будьте осторожны при выборе кандидатуры инвестора и подписании инвестиционных документов. Для того чтобы избежать в будущем долгих и нудных юридических конфликтов с инвестором, снижайте риски с помощью таких юридических инструментов, как опционы, корпоративные договоры и прочее.

Источник

Как защитить инвестиции в российской юрисдикции

Я уже писал ранее здесь и здесь о том, какими способами оформляются инвестиции в российской юрисдикции. Данная статья посвящается юридическим способам защиты инвестиций.

Due diligence (проявление должной осмотрительности)

Проведение процедуры due diligence — признак грамотного подхода инвестора к инвестированию. Due diligence представляет собой проведение проверки компании в целях выявления инвестиционных рисков.

В первую очередь в рамках due diligence выявляются, конечно же, юридические риски. Поскольку именно они могут доставить наибольшее количество проблем и в случае реализации могут не только погубить проект, но причинить вред его участникам. Помимо юридических рисков в зависимости от задач могут выявляются риски экономические (финансовые), технические и т.д. Налоговые риски являются комплексными и имеют как юридическую, так и экономическую природу.

При проведении дью дилиженс главным образом проверяются документы компании — корпоративные документы о её создании и оплате уставного капитала, о создании органов управления, принятии ключевых управленческих решений, одобрении сомнительных сделок, документы, подтверждающие права на владение активами компании, документы о дебиторской и кредиторской задолженности, разного рода отчётность (от финансовой до технической), лицензии и так далее.

Важно. В российской практике нередко считается достаточным просто проведение проверки проекта в рамках due diligence и выявление рисков. Якобы инвестор на основании полученных данных должен принять то или иное инвестиционное решение, а в случае необходимости — предложить устранить выявленные риски, и на этом всё. На мой взгляд, результатом проведения due diligence должно стать заключение инвестором и представителями проекта (получателями инвестиций) соглашения об утверждении результатов проведения due diligence. Данное соглашение может помочь избежать в будущем юридических конфликтов (в том числе уголовно-правовых). Ценность его состоит в том, что стороны соглашением фиксируют особенности проекта на стадии принятия инвестиционного решения. То есть каждая из сторон ставится в известность о текущем положении вещей и соглашается с ним.

Если в рамках инвестиционной сделки происходит оценка бизнес-активов, то в процессе due diligence нередко делается отчёт оценщиков об определении их стоимости. Судя по широко известным в российском медиа-пространстве юридическим конфликтам (в том числе с участием американского инвестора Калви), важно чтобы стороны сделки сошлись в цене, близкой к той, что указана в отчёте оценщика, представленного покупателем (инвестором), то есть той стороной, что платит деньги. Не менее важно фиксирование в соглашении совместного согласия сторон инвестиционной сделки с выявленной стоимостью активов. При совпадении цены активов в сделке с ценой, полученной оценщиком покупателя (инвестора), а также фиксирования сторонами согласия ней в соглашении, вероятность возникновения конфликта на почве «обмана» (искажения цены активов) значительно снижается.

Также важно указать в соглашении, что покупатель активов (инвестор) осуществил изучение всех обстоятельств, имеющих значение при принятии инвестиционного решения. То есть важно перенести ответственность за полноту исследования обстоятельств на сторону, осуществляющую due diligence.

Если по какой-то причине провести полноценный due diligence проекта не представляется возможным, то для защиты своих интересов инвестору важно провести подробные переговоры с получателем инвестиций и зафиксировать всю полученную от него информацию, как минимум в электронной переписке (которую нельзя удалить или изменить по воле другой стороны переговоров).

В этом отношении полезно знать, что с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1, которая придаёт переговорам юридическое значение и, как говорится, теперь «всё, что вы скажете, может быть использовано против вас в суде».

Если в процессе переговоров инвестору по тому или иному вопросу была предоставлена неполная или недостоверная информация, то инвестор вправе «откатить» сделку назад, вернуть вложенные инвестиции и потребовать возмещения убытков. Тоже правило действует и в отношении получателя инвестиций. Если инвестор в переговорах предоставил неполную или недостоверную информацию, получатель инвестиций вправе признать инвестиционную сделку недействительной и потребовать возмещения убытков (интересующимся этим вопросом юристам рекомендую ознакомиться с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).

Поэтому переговоры являются не только этапом инвестиционного процесса, но и важным инструментом обеспечения интересов сторон инвестиционной сделки.

KPI (ключевые показатели эффективности)

Установление KPI в инвестиционных документах — один из главных способов защиты инвестиций. KPI, во-первых, являются стимулом для команды, во-вторых — юридическим основанием для совершения инвестором того или иного ключевого действия. К таким действиям может относиться возврат инвестиций (их части), предоставление следующего транша или раунда инвестиций, конвертация займа в долю в компании (при конвертируемом займе) и так далее.

Конечно, существуют проекты, в которых установление KPI вряд ли целесообразно. Как правило, это проекты, осуществляющие какие-либо научные исследования, разработки (в области медицины, генетики, физики и т.д.). Установление KPI в таких проектах может демотивировать команду, тем более что учёные — люди с очень скрупулёзным отношением к предмету своих исследований.

При этом в большинстве проектов установление KPI является всё же целесообразным. Другой вопрос — настолько правильно они будут определены и оформлены. В стартапах определение KPI является очень сложной задачей, поскольку стартап — это «бизнес» на стадии тестирования (поиска оптимальных) бизнес-моделей. И поскольку даже у самих основателей стартапа нет чёткого видения будущего проекта, то KPI должны максимально учитывать вероятность изменения бизнес-модели и прочих характерных для стартапов ситуаций.

Определение KPI — это экономическая задача. Оформление KPI — юридическая задача.

Как правило, KPI прописывают либо в корпоративном договоре, либо в договоре займа, либо в опционе, либо в инвестиционном договоре, являющимся, по сути, «дополнением» к договору займа, корпоративному договору или сделке по предоставлению доли инвестору (купли-продажи, дарения, протоколу ОСУ о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала и т.д.).

Контроль над сомнительными сделками компании

К сомнительным сделкам в первую очередь относятся крупные сделки и сделки с заинтересованностью. Размер крупных сделок определяется уставом компании либо по умолчанию законодательством (см., к примеру, ст. 46 Федерального закона об ООО).

Сделки с заинтересованностью — это сделки, на цену и совершение которых может повлиять через своих близких кто-то из менеджмента компании или основателей. К примеру, генеральный директор заключил от имени компании договор на закупку компьютеров, а продавцом таких компьютеров явилась компания, в которой его сестра имеет значительную долю. Такая сделка является сделкой с заинтересованностью. Очевидно, что с помощью сделок с заинтересованностью из компании могут выводиться значительные активы, что конечно же противоречит интересам инвесторов. Более подробно о сделках с заинтересованностью можно почитать в ст. 45 Федерального закона об ООО (очевидно, что Федеральный закон об ООО касается только случаев с ООО).

В уставе и(или) корпоративном договоре можно предусмотреть контроль инвестора не только над крупными сделками и сделками с заинтересованностью, но и сделками с теми или иными активами (например, интеллектуальной собственностью), сделками с теми или иными контрагентами, сделками, совершаемыми в той или иной период времени и так далее.

Контроль над сомнительными сделками позволяет инвестору и прочим заинтересованным лицам, как говорится, «держать руку на пульсе» и следить за движением наиболее ценных активов в компании. Конечно, злоупотребление этим правом может сильно навредить делу, поэтому к решению этого вопроса нужно подходить разумно. К примеру, если поставить под контроль все сделки, сумма которых превышает 200 000 рублей, а средний чек в компании составляет 190 000 рублей, то, очевидно, что немалая часть сделок попадёт под контроль инвестора и компания потеряет время и ресурсы на их одобрение.

Без данного документа не обходится сейчас практически ни одна инвестиционная сделка с участием более или менее профессионального инвестора.

Корпоративный договор защищает интересы инвестора путём ограничения тех или иных корпоративных прав основателей. Чаще всего в корпоративном договоре прописывается:

• запрет на выход основателей из компании в течение определённого времени;
• запрет на отчуждение основателями своей доли (части доли) в компании в течение определённого времени (как альтернатива может быть установлен запрет продавать долю по цене выше или ниже установленной);
• запрет на отчуждение компанией активов в течение определённого времени;
• требование о том, что основатели должны голосовать соответствующим образом по тем или иным вопросам повестки дня на общем собрании участников;
• и так далее.

Корпоративный договор, он же договор об осуществлении прав участников, не обязательно заверять у нотариуса, его сторонами могут быть как все участники компании, так и часть из них. Более того, участниками указанного договора могут быть и третьи лица (не имеющие доли в компании), правда в этом случае договор уже правильно называть квазикорпоративным. К примеру, инвестор, который дал компании деньги взаймы, но ещё не приобрёл в ней долю, может заключить с основателями (участниками) компании квазикорпоративный договор, чтобы последние не перевели активы в другую компанию, не бросили компанию, не впустили в неё какого-то другого инвестора и т.д.

Для соблюдения сторонами условий корпоративного договора в нём прописываются санкции за его нарушение. Как правило, это денежные штрафы (неустойки). Однако стоит отметить, что 100-процентно надёжного механизма защиты корпоративного договора от его несоблюдения на данный момент в российской юрисдикции пока не наблюдается. Если стороне договора будет выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, но решить при этом свою задачу, то механизм неустойки вряд ли будет эффективным инструментом защиты.

Механизм защиты, предусмотренный ст. 66 Гражданского кодекса РФ о внесении информации о корпоративном договоре и его содержании (в части объёма полномочий участников общества) в ЕГРЮЛ в настоящее время фактически не реализуется (если у кого-то уже есть успешные кейсы удачного внесения сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ, прошу сообщить). Поэтому с корпоративным договором сейчас ещё пока остаётся пара нерешённых вопросов.

Однако эффективность корпоративного договора при решении некоторых задач всё же подтверждается правоприменительной практикой. Некоторые кейсы использования корпоративного договора для защиты интересов инвестора я привёл в этой статье. Так или иначе, но корпоративный договор на данный момент является одним из самых популярных и эффективных инструментов защиты интересов инвестора (а также иных участников инвестиционной сделки) и его использование является целесообразным.

Защита интересов сторон инвестиционной сделки более эффективной, если грамотно составленный корпоративный договор будет идти в связке с не менее грамотно составленным уставом компании.

Устав компании играет важную роль в защите интересов сторон инвестиционной сделки. Именно в нём прописываются основные правила игры в компании — порядок созыва общего собрания участников, количество голосов, необходимых для принятия тех или иных решений, компетенция генерального директора, совета директоров (если он есть) и общего собрания участников и т.д. Игнорирование содержания устава при структурировании инвестиционной сделки — одна из самых грубых ошибок, которые только может совершить инвестор.

Более того, в отличие от корпоративного договора устав будет запрошен нотариусом при любой корпоративной сделке, требующей нотариального удостовререния.

К примеру, если участник компании захочет выйти из неё, то для оформления документов ему придётся обратиться к нотариусу. А нотариус в обязательном порядке ознакомится с уставом на предмет наличия в нём возможности участника выйти из компании. Если в уставе будет установлен запрет на выход, то нотариус просто не оформит необходимые документы. В случае, если такой же запрет будет прописан в корпоративном договоре, то нотариус может о нём просто не узнать. В этом и состоит главное преимущество устава по сравнению с иными инструментами защиты интересов сторон инвестиционной сделки.

В связи с этим как можно больше средств защиты инвестиций рекомендуется установливать именно в уставе компании. Однако в российской практике не все корпоративные запреты (ограничения) принято прописывать в указанном документе. К примеру, запрет на отчуждение доли в компании конкретными участниками компании традиционно устанавливается в корпоративном договоре, но не в уставе. Почему? Видимо, это связано с тем, что Федеральный закон об ООО в статье 8 прямо говорит только о возможности включения в устав дополнительных прав участников (участника) компании, а ограничение прав отдаёт на откуп корпоративному договору. Однако, прямого запрета на включение ограничений прав участников (участника) в устав закон не предусматривает. Поэтому, на мой взгляд, включать в устав наиболее важные ограничения корпоративных прав тех или иных участников инвестиционной сделки не только можно, но и целесообразно.

Вопреки распространенному мнению опцион является не только инструментом для повышения мотивации персонала компании, но действенным инструментом защиты интересов участников инвестиционной сделки. Опцион можно использовать для внесудебного исключения инвестора или кого-то из основателей из компании (принудительного выкупа у них долей в компании), если ими были нарушены принятые на себя обязательства.

К примеру, если основатели в оговоренный срок не достигнули обозначенных KPI, то инвестор с помощью опциона может быстро и во внесудебном порядке забрать всю или часть доли последних. Конечно, для того, чтобы это реализовать, указанным лицам нужно заранее составить опцион, подписать и заверить его у нотариуса.

Аналогично опцион может защитить интересы и основателей проекта. Если инвестор обещал перечислить инвестиции траншами, но допустил просрочку, имея на руках опцион основатели могут быстро и без судебного вмешательства забрать долю инвестора и вывести его из компании. Подробно о том, как это реализовать на практике, я писал здесь.

На этом завершаю данную статью. Хочу отметить, что перечень юридических способов защиты инвестиций (интересов инвестора) не ограничивается упомянутыми. Здесь были рассмотрены основные, так сказать, must have. Будут вопросы, предложения, пишите в Фейсбук.

С уважением, инвестиционный юрист Евгений Рябов

Источник