Этапы создания предприятия с иностранными инвестициями

1.3. Особенности и этапы создания предприятий с зарубежными партнерами в России

Важную роль в создании совместного предприятия играет выбор его организационно-правовой формы. В настоящее время совместные предприятия в России могут создаваться в различных правовых фор­мах. Правовая форма предприятия — комплекс юридических, хозяй­ственных норм, определяющих характер, условия, способы формиро­вания отношений между собственниками предприятия, а также предприятием и другими, внешними по отношению к нему субъекта­ми хозяйственной деятельности и органами государственной влас­ти. Правовая форма предприятия определяет сферу ответственности и правомочности его акционеров (пайщиков), формы отчетности, режим налогообложения, структуру органов управления и другие аспекты, зна­ние которых необходимо для установления деловых отношений партне­ров.

В России коммерческие организации с иностранными инвестиция­ми могут создаваться в следующих правовых формах.

— товарищество на вере (коммандитное).

— общество с ограниченной ответственностью;

— общество с дополнительной ответственностью;

— закрытое акционерное общество;

— открытое акционерное общество.

Полное товарищество — хозяйственное товарищество, участ­ники которого отвечают по его обязательствам всем принадлежа­щим им имуществом и, следовательно, не могут участвовать в других полных товариществах, так как в противном случае принцип ответствен­ности своим имуществом мог бы быть поставлен под вопрос.

Новый Гражданский кодекс (ГК) РФ, в отличие от ранее дейст­вовавшего законодательства (Закона о предприятии, все положения ко­торого, кроме двух статей, с 1 января 1995 г. прекратили действовать), рассматривает полное товарищество в качестве юридического лица. Его участниками могут быть индивидуальные предприниматели и (или) ком­мерческие организации. Физическое лицо, не зарегистрированное в ка­честве индивидуального предпринимателя, не вправе создавать полное товарищество.

Индивидуальный предприниматель — гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью в различных сферах производства, торговли и т.д. без образования юридического лица.

Полное товарищество имеет фирменное название, под которым онс заносится в реестр собственников. Фирменное название должно включат!

либо имена (названия) всех его участников, либо имя (название) одно­го или нескольких участников с добавлением слов «компания» и «пол­ное товарищество». Члены полных товариществ непосредственно уча­ствуют в управлении деятельностью и собственностью их предприятия.

Законодательство РФ (как и многих развитых стран) разрешает уча­стие физических и юридических лиц только в одном полном товари­ществе. Сутью этой формы предприятия является субсидиарная ответ­ственность, поэтому рекомендуется вступать в полное товарищество толь­ко с теми партнерами, к которым изначально существует полное и абсолютное доверие. При этом особо тщательно следует составлять уч­редительный договор, оговаривая в нем, что важнейшие решения при­нимаются членами товарищества только по общему согласию. Поскольку любой из участников полного товарищества занимается предпринима­тельской деятельностью от имени товарищества в целом, для создания и функционирования полного товарищества не требуется устав, уста­навливающий компетенцию его органов. Единственным учредительным документом такой коммерческой организации является учредительный договор.

Преимущества полного товарищества:

а) возможность аккумулирования значительных средств в относи­тельно короткие сроки;

б) каждый член полного товарищества имеет право заниматься пред­принимательской деятельностью от имени товарищества наравне с дру­гими участниками;

в) полные товарищества более привлекательны для кредиторов, так как их члены несут неограниченную ответственность по обязательствам товарищества.

К недостаткам полных товариществ относится то, что между пол­ными товарищами должны быть особо доверительные отношения, в про­тивном случае это может привести к быстрому распаду этой коммер­ческой организации.

Товарищество на вере (коммандитное товарищество) — хозяй­ственное товарищество, в котором участвует как минимум одно лицо, отвечающее по обязательствам товарищества своим имущест­вом (полный товарищ), и как минимум одно лицо, несущее ответ­ственность в пределах суммы внесенного вклада (вкладчик, или ком­мандитист).

ГК РФ исходит из того, что при создании товарищества на вере оно должно иметь как минимум двух полных товарищей и как минимум одного вкладчика. В дальнейшем в процессе деятельности товарище­ства на вере число полных товарищей может уменьшиться до одного. Полные товарищи фактически образуют полное товарищество в рамках товарищества на вере и поэтому их положение определяется правилами нового ГК, касающимися полных товариществ. При этом лицо лишь один раз может выступать в качестве полного товарища либо в полном товариществе, либо в товариществе на вере — по его выбору.

Управление деятельностью товарищества на вере и ведение его дел являются исключительной прерогативой полных товарищей и подчиня­ются правилам о полном товариществе. Вкладчики могут выступать от имени товарищества только при наличии соответствующей довереннос­ти от полных товарищей, имеющих право на ведение дел. Но и в этом случае коммандитист должен действовать исключительно в соответствии с указанием полных товарищей и не принимать никаких самостоятель­ных решений.

В случае ликвидации товарищества на вере вкладчики (комманди­тисты) имеют преимущество перед полными товарищами, что можно расценивать как своего рода компенсацию за их подчиненное положе­ние в период деятельности товарищества. Из ликвидационного имуще­ства в первую очередь возмещают их вклады, а затем они наравне с полными товарищами принимают участие в распределении оставшего­ся имущества. Однако следует подчеркнуть, что коммандитисты как участники товарищества не могут получить никаких ликвидационных выплат до удовлетворения требований кредиторов товарищества.

Вкладчик товарищества на вере обладает тремя имущественными правами, связанными с внесением им вклада в имущество товарище­ства:

— имеет право на получение причитающейся на его долю части прибыли товарищества;

— имеет возможность свободно выйти из товарищества с получе­нием своего вклада;

— может передать свою долю или ее часть как другому вкладчику, так и третьему лицу; при этом согласия товарищества или полных това­рищей не требуется;

— при ликвидации товарищества на вере имеет преимущественное перед полными товарищами право на получение своих вкладов или их денежного эквивалента из имущества товарищества после удовлетво­рения требований других кредиторов.

Преимуществом товарищества на вере перед полным товариществом является то, что оно имеет возможность для привлечения дополнитель­ных средств не за счет имущества полных товарищей, а за счет вклад­чиков, — такой возможности полные товарищества не имеют.

Товарищество на вере может быть особенно привлекательным для организации сотрудничества двух категорий лиц. Одни из них — не располагающие капиталом носители многообещающих замыслов, не опа­сающиеся ответственности и риска, готовые поставить на карту во имя перспективной идеи даже свое имущество. Другие — богатые, имею­щие свободные средства и готовые вложить их в выгодное дело, но не тяготеющие к предпринимательским хлопотам. Первые становятся дей­ствительными членами товарищества на вере (полными товарищами), а вторые — членами-вкладчиками (коммандитистами), финансирующи­ми общее дело.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) — хозяй­ственное общество, учрежденное одним или несколькими лицами, уча­стники которого не отвечают по его обязательствам и несут риск убыщков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимос­ти своих вкладов в уставный капитал. В Законе о предприятии (отме­ненном с 1 января 1995 г.) ООО не было, а было товарищество с огра­ниченной ответственностью (ТОО). Новый ГК РФ не предусматривает создания ТОО, а существующие ТОО подпадают под действие право­вых норм для ООО.

Общество с дополнительной ответственностью — то же, что и ООО, но с одним отличием — участники его несут ответствен­ность по его обязательствам в одинаковом для всех кратном (трех­кратном, пятикратном, десятикратном) размере к стоимости вкла­дов в уставный капитал, а не в пределах стоимости вкладов, как в ООО. Это значит, что при недостаточности имущества данного обще­ства для удовлетворения претензий его кредиторов его участники могут быть привлечены к имущественной ответственности, причем солидарно друг с другом. Однако размер этой ответственности ограничен — он касается не всего личного имущества участников (как в полном това­риществе), а лишь его части — одинакового для всех кратного разме­ра сумм внесенных вкладов (например, трехкратного, пятикратного и т.д.). С этой точки зрения, общество с дополнительной ответственнос­тью занимает промежуточное положение между обществами и товари­ществами. В настоящее время этот тип предприятий не получил в Рос­сии широкого распространения.

Уставный капитал (фонд) ООО разделен па доли, размер и числен­ность которых определяется учредительным документом. ООО отлича­ется от традиционного акционерного общества тем, что его капитал под­разделяется на доли участия, а не на акции. Письменное свидетельство об уплате взносов, называемое обычно паевым свидетельством, явля­ется в отличие от акции не ценной бумагой, а юридической распиской.

Учредительными документами ООО являются учредительный дого­вор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав. Если ООО учреждается одним лицом, его учредительным документом явля­ется устав.

Высшим органом ООО является общее собрание его участников. Общество может быть добровольно ликвидировано или реорганизова­но в акционерное общество или в производственный кооператив только по единогласному решению его участников.

По сравнению с другими формами хозяйственных обществ ООО имеет следующие особенности.

1. Оно является разновидностью объединения капиталов и, следо­вательно, не требует обязательного личного участия своих членов в де­лах общества.

2. Уставный капитал ООО разделен на доли участников и соответ­ствует их ответственности по делам общества.

Преимущества ООО заключаются в:

— возможности быстрого аккумулирования значительных средств;

— возможности создания одним лицом;

— ограниченной ответственности членов общества по его обяза­тельствам.

Недостатки ООО связаны с тем, что его уставный капитал не мо­жет быть меньше величины, установленной законодательством. Кроме того, ООО менее привлекательно для кредиторов, так как его члены пееут только ограниченную ответственность по его обязательствам.

Акционерное общество (АО) —хозяйственное общество, устав­ный капитал которого разделен на определенное число акций и учас­тники которого не отвечают по е?о обязательствам и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах нарицательной стоимости принадлежащих им акций.

Акция является свидетельством права ее покупателя на совладение АО, тогда как приобретение выпущенной АО облигации делает покупа­теля облигации его кредитором.

Наряду с ГК РФ создание, положение и функционирование АО оп­ределяются Законом об акционерных обществах (1996 г.). АО делятся на два типа: открытые и закрытые. Открытое АО характеризуется тем, что:

— оно вправе увеличивать уставный капитал путем открытой под­писки на выпускаемые акции и свободной их продажи, т.е. без согла­сия других акционеров; закрытое не может проводить открытую под­писку па выпускаемые им акции;

— его акционеры могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров; акционеры закрытых обществ имеют пре­имущественное право приобретать акции, продаваемые другими акцио­нерами этого общества;

— оно обязано ежегодно публиковать для всеобщего сведения го­довой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков; ЗАО — лишь в отдельных случаях;

— число участников ОАО не ограничено, число ЗАО не может пре­вышать 50.

По мнению специалистов, для коммерческих организаций с иност­ранными инвестициями (КОМИ) форма товарищества (полного и на вере) вряд ли может быть названа удачной, так как учредители должны будуг нести ответственность по его убыткам всем своим имуществом, что вряд ли устроит иностранных инвесторов. Именно поэтому товарище­ства с иностранными инвестициями создаются в РФ лишь в исключи­тельных случаях, когда, например, на этом настаивает российский парт­нер.

Форма общества с дополнительной ответственностью также не по­лучила распространения в России. Чаще всего для совместных пред­

приятий используется форма акционерной компании (АО). При выборе между ОАО и ЗАО малые предприятия отдают предпочтение ЗАО, тогда как крупные -— ОАО.

В целом АО по своей юридической форме близко к ООО, по мне­нию некоторых специалистов, оно, по сути, является разновидностью ООО, так как его участники не отвечают по его обязательствам и несут лишь риск утраты вложенных средств.

Вместе с тем между ЗАО и ООО существуют различия:

— уставный капитал акционерного общества разделен на опреде­ленное число акций, а ООО — на доли определенных размеров; необ­ходимость регистрации акций может значительно удлинить процесс со­здания ЗАО по сравнению с ООО;

— акции, как правило, распространяются среди большого числа акционеров, особенно у ОАО;

— учредительными документами ООО являются учредительный до­говор и устав, а ЗАО — лишь устав, при этом заключается также дого­вор между учредителями, который, однако, определяет порядок совме­стной деятельности учредителей, а не статус общества, и теряет силу с момента регистрации общества;

— в отличие от ООО, участник которого может в любой момент выйти из него, получив стоимость части имущества, соответствующую его доле, в ЗАО такая возможность не предусмотрена: держатели акций могут продать их, но не могут заявить о своем выходе из ЗАО и потре­бовать принудительного изъятия части имущества общества;

— от АО требуется публичное ведение дел — публикация отчетов и т.д., тогда как от ООО — в отдельных случаях;

Сравнительная характеристика ООО и АО

— ЗАО, если от него требуется публичное ведение дел, должно привлекать аудитора для проверки правильности годовой финансовой отчетности.

Таблица 4 ООО АО Уставный капитан Разделен на доли Разделен на акции Распространение акций и долей Доли распределены среди участников ООО Акции могут быть прода­ны широкому кругу ак­ционеров

Окончание таблицы 4 ООО АО Учредительные доку­менты Учредительный договор и устав Только устав Выход участника из общества В любой момент с полу­чением части имущества Может продать свои ак­ции, но требовать части имущества Отчетность Публикация лишь в от­дельных случаях Обязательная публикация отчетов

Управление АО. Высшим органом управления АО является общее собрание акционеров. В компетенцию общего собрания акционеров вхо­дит:

— внесение изменений и дополнений в устав или утверждение но­вого устава;

— ликвидация АО, назначение ликвидационной комиссии и утвер- вдение ликвидационных балансов:

— определение численности совета директоров (наблюдательного совета), избрание ггс членов и досрочное прекращение полномочий;

— определение предельного количества объявленных акций;

— утверждение или уменьшение уставного капитала;

— образование исполнительного органа АО, досрочное прекраще­ние его полномочий;

— утверждение аудитора общества;

— утверждение годовых отчетов, бухгалтерского баланса, счета при­былей и убытков, распределение прибылей и убытков;

— установление порядка ведения общего собрания, образования счетной комиссии;

— определение формы сообщения информации акционерам и др.

Решение отдельных вопросов может быть передано совету директо­ров (наблюдательному совету), если это оговорено в уставе АО. Реше­ние принимается большинством голосов владельцев голосующих ак­ций, принимающих участие в собрании.

Совет директоров (наблюдательный совет) осуществляет общее руководство деятельностью АО, кроме вопросов, относящихся к ис­ключительной компетенции общего собрания акционеров. В исключи­тельную компетенцию совета директоров входит решение следующих вопросов:

— определение приоритетных направлений деятельности АО;

— созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров;

— утверждение повестки дня общего собрания акционеров;

— определение даты составления списка акционеров, имеющих пра­во на участие в общем собрании;

— вынесение на общее собрание вопросов о реорганизации АО;

— увеличение уставного капитала (если это право предусмотрено уставом или общим собранием);

— размещение облигаций и иных ценных бумаг (если иное пе ого­ворено уставом);

— определение рыночной стоимости имущества;

— образование исполнительного органа АО и досрочное прекраще­ние его полномочий;

— рекомендации по оплате ревизионной комиссии и услуг аудито­ра;

— рекомендации по размеру дивидендов по акциям и порядку их выплаты;

— использование резервного и иных фондов АО.

Члены совета директоров избираются годовым общим собранием сроком на один год, при этом член совета может переизбираться не­ограниченное число раз. Полномочия члена совета директоров и всего состава совета могут быть прекращены досрочно по решению общего собрания акционеров.

Руководство текущей деятельностью АО осуществляется директо­ром (генеральным директором) или директором и правлением, а в от­дельных случаях (по решению общего собрания и договору, утверж­денному советом директоров) — управляющим. По закону генераль­ный директор не может быть председателем совета директоров.

Преимущества А О:

а) Корпоративная форма доказала па практике свою рациональность, особенно гам, где необходимы крупные капиталы, крупномасштабное производство, высокая степень риска.

б) АО гарантированы от того, что при выходе его участников ос­новной капитал общества будет уменьшен. Это связано с тем, что орга­низация капитала с помощью отчуждения оборотных ценных бумаг — акций дает возможность сконцентрировать большой капитал, первона­чально распыленный среди мелких вкладчиков (акционеров), а также возможность быстрого отчуждения и приобретения акций, особенно с помощью биржевого механизма и представительских акций, т.е. воз­можность быстрого, почти мгновенного, перелива больших масс капи­тала из одной сферы деятельности в другую в соответствии со склады­вающейся конъюнктурой.

в) АО являются проводниками научно-технического прогресса, так как им под силу осуществить весь цикл «наука — производство».

г) АО имеют право выпускать дополнительно акции и другие цен­ные бумаги.

д) В случае банкротства общества акционер нссет ответственность в пределах стоимости своих акций.

К недостаткам АО относится отсутствие возможности у всех вла­дельцев акций принимать участие в управлении акционерным обществом. Кроме того, в руках отдельных лиц может сосредоточиться огромный капитал, что может привести к злоупотреблению и неэффективному его использованию.

Создание предприятия в любой организационно-правовой форме на­чинается с составления и заключения учредительного договора — до­кумента, регламентирующего отношения между учредителями как буду­щими совладельцами предприятия. В РФ содержание договора регла­ментируется Гражданским кодексом. В этом документе отражаются организационно-правовая форма, предмет и цели деятельности создава­емого предприятия, его местонахождение и юридический адрес, опреде­ляются величина уставного капитала и правила передачи долей, основ­ные принципы деятельности предприятия, органы управления, вопросы распределения прибыли между учредителями, их права и обязанности по отношению к предприятию и др. вопросы

Вторым документом, который составляют учредители, является ус­тав— официальный документ, регламентирующий отношения между предприятием и государством. Его содержание также регулируется ГК РФ, оно в значительной мере перекликается с содержанием учреди­тельного договора, однако в отличие от последнего отражаемые в уста­ве вопросы рассматриваются с точки зрения взаимоотношений между предприятием и государством, а не взаимоотношений между учредите­лями в рамках самого предприятия.

В хозяйственных товариществах капитал называется складочным, в хозяйственных обществах—уставным.

Уставный (складочный) капитал является начальной основой де­ятельности хозяйственного общества (товарищества), минимальным раз­мером имущества, гарантирующим интересы его кредиторов.

Размер уставного капитала зафиксирован в уставе акционерного об­щества, он не может быть менее размера, предусмотренного законом об АО.

Если по окончании второго и последующего финансового года сто­имость чистых активов общества (т.е. реально имеющегося у него иму­щества) окажется меньше уставного капитала, общество (с уведомле­нием всех своих кредиторов) обязано объявить об этом и зарегистри­ровать это уменьшение. При этом кредиторы вправе потребовать до­срочного исполнения обязательств.

Если стоимость чистых активов становится меньше установленного законом минимального размера уставного капитала, то акционерное об­щество подлежит ликвидации.

В настоящее время минимальный размер уставного капитала совме­стного предприятия составляет в РФ 1000 минимальных зарплат. Мини­мальный размер уставного капитала предприятия со 100-процентным вла­дением иностранного инвестора зависит от его организационно-право- вой формы: для ОАО он составляет 1000 минимальных зарплат, для остальных организационно-правовых форм — 100 минимальных зар­плат.

Максимальный размер уставного (складочного) капитала в РФ не установлен. Однако при превышении определенного предела на созда­ние КОМИ требуется согласие Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предприятий.

В соответствии с .ГК РФ екладсм е уставный (складочный) капи­тал совместного предприятия могут выступать:

— имущественные права, имеющие денежную оценку;

При рассмотрении вопроса о том, что может вноситься в качестве вклада в уставный капитал, особое внимание уделяется нематериаль­ным благам и информации. ГК РФ причисляет к нематериальным бла­гам жизнь, достоинство, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию и т.д., которые не могут быть внесены в ус­тавный капитал.

Информация может быть вкладом в уставный капитал, если она имеет коммерческую ценность.

Сроки внесения вкладов в уставный (складочный) капитал зависят от правовой формы, однако в любом случае на момент регистрации совместного предприятия должно быть внесено не менее 50% суммы уставного капитала.

Товары, ввозимые на территорию РФ в качестве вклада в уставный капитал коммерческих организаций с иностранными инвестициями, ос­вобождаются от уплаты налога на добавленную стоимость (НДС). Ука­занная льгота не распространяется на подакцизные товары, а также на товары, не относящиеся к основным производственным фондам.

В целом действующие в России экономические (хозяйствующие) субъекты, помимо их организационно-правовой формы, могут быть клас­сифицированы следующим образом.

г) В зависимости от иаличия или отсутствия юридического лица:

— индивидуальные предприниматели без образования юридическо­го лица (к ним относятся и фермеры), однако к ним применяются пра­вила, регулирующие деятельность юридических лиц;

б) По происхождению собственности:

— публичные — учрежденные государством или субъектами Фе­дерации;

— частные — учрежденные гражданами и юридическими лицами частного права.

в) По происхождению капитала:

— предприятия, полностью принадлежащие иностранному капиталу.

г) По экономическим показателям:

д) По основной деятельности: промышленные; транспортные, тор­говые, сельскохозяйственные и т.д.

В России к малым относятся предприятия с числом занятых не бо­лее 100 человек в промышленности, строительстве и на транспорте; не более 60 человек в сельском хозяйстве и научно-технической сфере; не более 50 человек в оптовой торговле и не более 30 человек — в розничной торговле и бытовом обслуживании населения; при этом годовой оборот должен составлять не более 1000 минимальных оплат труда.

В других странах критерии отнесения предприятий к малым и сред­ним различны. Так, в США к малым относятся предприятия с числом занятых до 99 человек, к средним — 100—499 человек, крупным — 500—999 и крупнейшим — более 1000. В Японии к малым относят предприятия в промышленности с числом занятых не более 20 человек, в торговле и сфере услуг — не более 5 человек.

Дочернее общество иностранного юридического лица в РФ — предприятие, которое может иметь правовую форму только хозяй­ственного общества — ООО, ОАО, ЗАО. Контролирующее (основ­ное, головное, материнское) общество может иметь правовую фор­му как хозяйственного общества, так и хозяйственного товарище­ства.

Основным критерием отнесения общества к дочернему является на­личие основного (головного) общества, которое вправе определять ре­шения дочернего общества в силу хотя бы одного из трех обстоятельств:

— преобладающего участия в его уставном капитале (при этом на­личия контрольного пакета акций не требуется);

— заключенного договора (например, об управлении делами до­чернего);

— иным образом, в частности, при фактической возможности ока­зывать воздействие на органы управления дочернего общества.

У основного общества появляется ответственность перед кредито­рами дочернего общества в двух случаях:

— основное хозяйственное общество (или товарищество), дающее дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает соли­дарно с ним по сделкам, заключенным во исполнение этих указаний;

— основное общество (или товарищество) несет субсидиарную (до­полнительную) ответственность по долгам дочернего общества в слу­чае его банкротства по вине основного общества (если банкротство связано с исполнением указаний основного общества).

У основного (материнского) общества можно потребовать возме­щения причиненных дочернему обществу убытков, если они причине­ны по вине материнского общества.

Источник