Дипломатическая защита иностранных инвестиций

Глава 8. Институт правовых гарантий иностранных инвестиций

8.2. Международно-договорные основы защиты собственности

8.2.2. Дипломатическая защита

Дипломатическая защита остается единственным применимым средством правовой защиты на международно-правовом уровне в условиях отсутствия положения в инвестиционном соглашении об урегулировании спора между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством в международных арбитражных учреждениях.

Дипломатическая защита является классическим институтом международного права. До XX в. он рассматривался лишь в контексте вопросов, связанных с правовым положением иностранцев. Поэтому дипломатическая защита зачастую воспринималась как инструмент вмешательства со стороны сильных государств, которые защищали своих граждан и компании, которые занимались торговлей и которые пострадали или якобы пострадали на территории более слабых государств, в дела таких слабых государств.

Во второй половине прошлого века ситуация изменилась, и теперь дипломатическая защита воспринимается как действенный механизм защиты прав человека и юридических лиц. Тем не менее данный институт по-прежнему регулируется главным образом нормами обычного международного права, универсальная кодификация которых пока отсутствует. Эти нормы сформировались на основе многолетней практики государств, получили отражение в целом ряде судебных решений и международно-правовой доктрине. Важно, что дипломатическая защита в соответствии с международным правом может осуществляться путем использования только дипломатических или иных мирных средств урегулирования, таких, например, как обращение к судебным или арбитражным процедурам. Это означает, в частности, что в целях дипломатической защиты нельзя прибегать к применению силы [390].

Дипломатическая защита состоит в предъявлении одним государством требования к другому государству об ответственности этого другого государства за вред, причиненный его международно-противоправным деянием гражданину или юридическому лицу, имеющему национальность первого государства. Другими словами, дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права.

Как правило, инвестиционный спор между государствами в связи с нарушениями обычных норм международного права подпадает в разряд дипломатической защиты. Постоянная палата международного правосудия в деле Mavrommatis Palestine Concessions в 1924 г. провозгласила следующее: «Право государства осуществлять защиту своих подданных, пострадавших от действий другого государства, нарушающих международное право, [. ] есть основополагающий принцип международного права. Беря под свою опеку своего подданного и прибегая к дипломатическим средствам или международным судебным процедурам, государство такими действиями защищает свои собственные права: право обеспечивать в лице своих граждан уважение к нормам международного права» [391]. В дальнейшем Постоянная палата международного правосудия несколько раз применяла эту формулировку в последующих решениях. Обращался к указанному прецеденту и Международный Суд ООН.

В 2006 г. Комиссия международного права ООН представила Генеральной Ассамблее ООН проекты статей по дипломатической защите, которые представляют собой кодификацию прогрессивного развития международного права в данной сфере. Генеральная Ассамблея на своей 61-й сессии обратилась к правительствам с рекомендацией представить свои комментарии в связи с предложением Комиссии разработке соответствующей конвенции.

В соответствии с этим международно-правовым документом государство несет ответственность по международному праву за причинение вреда не только другому государству или международной организации, но и иностранному юридическому или физическому лицу. Совершившее международно-противоправное деяние государство, в результате которого причинен вред, обязано прекратить противоправное поведение и возместить причиненный лицу вред. Однако ответственность государства, как правило, не реализуется сама собой. Кто-то имеющий на это право должен призвать государство к ответственности, предъявив ему соответствующее требование, добиваться его имплементации. Важным механизмом, который может быть использован для обеспечения ответственности в таких случаях, является дипломатическая защита.

Требование об исчерпании всех национальных правовых средств защиты lex situs ясно доказывает тот факт, что решение национального суда не может быть окончательным по спору, а является лишь необходимым условием перед обращением за правовой защитой к нормам международного права [392]. Таким образом, лишь отодвигается преждевременное использование государствами права на оказание дипломатической защиты, что, в свою очередь, снижает количество потенциальных международных споров и разногласий между суверенными государствами.

По мнению О. Машке, осуществление дипломатической защиты со стороны государства, к которому принадлежит юридическое лицо, исходя из критерия контроля, возможно только в том случае, когда существуют требование о защите согласно публичному праву, преимущество на осуществление третьим государством своей функции защиты и когда третье государство указывает на это [393].

При рассмотрении этого положения следует иметь в виду, что, строго говоря, дипломатическая защита отличается от консульской защиты и дипломатического содействия или представительства. Как следует из приведенного выше определения дипломатической защиты, она непосредственно связана с ответственностью государства, нарушившего международное право, направлена на ее реализацию, т.е. осуществляется после совершения международно-противоправного деяния. Консульская защита обычно преследует цель недопущения нарушения международного и национального права государством пребывания в отношении соответствующих лиц, т.е. чаще всего предшествует международно-противоправному деянию. Дипломатическое содействие или представительство в широком смысле может включать в себя автоматическую защиту, но не сводится к ней, а состоит в любых дипломатических действиях по защите прав и интересов граждан или юридических лиц.

Однако, по мнению некоторых авторитетных ученых, в практике могут встречаться случаи, когда иностранные физические и юридические лица вправе непосредственно обратиться за дипломатической защитой к собственному правительству, игнорируя национальные правовые средства защиты, предусмотренные в законодательстве иностранного государства. Например, Б. Уортли говорит о трех таких случаях: 1) когда местные суды явно зависимы от органов исполнительной власти; 2) когда ущерб причинен иностранцу или его собственности непосредственно правительством принимающего инвестиции государства; 3) когда изъятие иностранной собственности осуществляется местной властью на основании национального законодательного акта, противоречащего принципам и нормам международного права [394].

Важнейшим условием осуществления дипломатической защиты в соответствии с международным правом является предварительное исчерпание потерпевшим внутренних средств правовой защиты. Это означает, что государство не может предъявлять требования к другому государству в связи с причинением вреда своему гражданину или юридическому лицу до тех пор, пока лицо, которому причинен вред, не исчерпает все средства правовой защиты в судебных административных органах государства, которое предположительно несет ответственность за этот вред.

Для передачи спора на межгосударственный уровень государство инвестора должно сообщить принимающему инвестиции государству о своих претензиях и направить требование возместить ущерб, нанесенный неправомерными действиями последнего. При наличии согласия со стороны каждого из спорящих государств спор может быть урегулирован с помощью переговоров и консультаций или передан на рассмотрение арбитража или международного судебного органа.

Если принимающее инвестиции государство откажется, государство инвестора может применить к нему репрессалии. Следует учитывать, что в соответствии с нормами международного права репрессалии должны быть пропорциональны нарушению, ответными мерами по отношению к которому они являются. Указанные условия применения репрессалий, включая право на их использование только в качестве ответных действий, а также с учетом принципов обязательности урегулирования спора мирными средствами и пропорциональности принимаемых мер, были, в частности, подтверждены германо-португальским смешанным арбитражным трибуналом при решении спора между Португалией и Германией по делу Naulilaa в 1928 г. [395], а также при решении спора между Францией и США по делу 1978 г. о соглашении о предоставлении услуг авиаперевозчика между указанными государствами [396].

Формулируя положение о дипломатической защите в отношении юридических лиц, Комиссия международного права сосредоточила свое внимание на транснациональных корпорациях, поскольку именно эта тема имеет наибольшую практическую значимость. Однако, по мнению большинства членов Комиссии, основные положения, касающиеся корпораций, применяются в соответствующих случаях и к дипломатической защите иных юридических лиц. Вместе с тем следует иметь в виду, что информация о практике дипломатической защиты в отношении не осуществляющих экономическую деятельность юридических лиц чрезвычайно скудна [397].

В деле Elsi, рассмотренном Международным судом ООН в 1989 г., правительство США вступило в спор с Италией в порядке осуществления дипломатической защиты для американской компании Raytheon Manufacturing Company, владевшей фирмой по производству электротехнического оборудования Elettronica Secula S.p.A., зарегистрированной по законодательству Италии. Raytheon осуществляла инвестиции в свою дочернюю фирму, в том числе предоставляя ей права пользования своими патентами и лицензиями. Однако в 1968 г. американская материнская компания прекратила инвестировать, и было принято решение о свертывании бизнеса в Италии. Весь персонал Elettronica Secula получил уведомления об увольнении. В защиту интересов производства и работников выступил мэр г. Палермо (Италия), который своим постановлением реквизировал завод.

Своим решением от 20 июля 1989 г. Международный Суд ООН отклонил претензии США на основании недоказанности ущерба, понесенного субъектом национального права США. Представители США в суде утверждали, что действия государственных органов Италии нарушили права американских акционеров, которыми они были наделены по договору о дружбе, торговле и судоходстве 1948 г. В соответствии с указанным соглашением стороны принимали обязательство участвовать по заявлению другой стороны в консультациях по любым вопросам применения договора, а любой спор по вопросу толкования или применения договора, который стороны не могли разрешить дипломатическим путем, мог быть передан в Международный Суд ООН, если иной способ урегулирования не был согласован.

Международный Суд ООН при рассмотрении данного дела признал действительной норму обычного права, согласно которой инвестор должен исчерпать внутренние средства правовой защиты принимающего инвестиции государства до того, как спор может стать предметом межгосударственного спора, если спорящие государства ясно не изъявили соглашение об отказе от данной нормы. Одновременно Суд признал, что именно Италия, как ответчик, должна была доказать Суду, что «не все национальные средства защиты были использованы или, по крайней мере, исчерпаны». Представляется, что аргументы, использованные Международным Судом ООН в деле Elsi применимы и к международным инвестиционным соглашениям. Любой спор между инвестором и принимающим инвестиции государством не может стать предметом межгосударственного спора, рассматриваемого третьей стороной, прежде чем инвестор не исчерпает все внутренние средства правовой защиты в принимающем инвестиции государстве, если только государства прямо не договорятся об ином.

Тот факт, что США предоставили дипломатическую защиту в этом деле и предъявили требования о компенсации незначительной суммы (6-8 млн. долл. США), еще раз иллюстрирует, что суверенные государства руководствуются прежде всего национальными интересами, а не интересами потерпевшей стороны. Многие специалисты отмечают, что в данном деле интересы США заключались в демонстрации политического признания Международного Суда ООН, поскольку в день передачи данного спора на рассмотрение в Международный Суд ООН США объявили об отзыве своего признания обязательной юрисдикции данного органа в связи с известным спором между США и Никарагуа [398].

Во избежание подобных правовых проблем некоторые соглашения предусматривают отказ участвующих государств от права на осуществление дипломатической защиты в случае начала непосредственного рассмотрения спора между иностранным инвестором и принимающим государством. Примером может служить Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., ссылку на которую содержат и многие двусторонние инвестиционные соглашения. Статья 27 указанной Конвенции предусматривает, что «ни одно Договаривающееся Государство не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или лиц и другое Договаривающееся Государство согласились или передали в арбитраж на основании настоящей Конвенции, кроме случая, когда другое такое Договаривающееся Государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по спору».

Некоторые двусторонние инвестиционные соглашения отдельно регулируют данный вопрос. Двустороннее соглашение между Великобританией и Объединенными Арабскими Эмиратами 1992 г. предусматривает, что «ни одна из договаривающихся сторон не будет рассматривать в порядке дипломатической защиты любой спор, переданный на рассмотрение Центра, если: (а) Генеральный Секретарь Центра, примирительная комиссия или сформированный ею арбитражный трибунал не вынесут решения о том, что спор находится вне юрисдикции Центра; или (б) другая договаривающаяся сторона не допустит нарушений в отношении исполнения решения, вынесенного арбитражным трибуналом». Аналогичная норма включена в модельное двустороннее соглашение Великобритании 1991 г.

Таким образом, физические и юридические лица постепенно начинают признаваться субъектами права на дипломатическую защиту, а государства — обязанными ее осуществлять. В конституциях ряда государств, принятых в последнее время, прежде всего в Восточной Европе, появились положения, которые могут интерпретироваться как обязывающие эти государства осуществлять дипломатическую защиту своих граждан и юридических лиц. Интерес в этой связи представляет ч. 2 ст. 61 Конституции РФ, согласно которой «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами» [399].

Источник

Дипломатическая защита

Дипломатическая защита — это дипломатическая процедура (механизм), используемая государством для обеспечения защиты прав и законных интересов своих граждан и организаций, находящихся за рубежом, которые были нарушены в результате международно-противоправного деяния иностранного государства. Согласно определению Комиссии международного права (КМП) «дипломатическая защита состоит в призвании государством посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования к ответственности другого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности» (ст. 1 Проектов статей о дипломатической защите 2006 г.).

Дипломатическая защита должна осуществляться только законными и мирными средствами, начиная с консультаций своих граждан по всем вопросам, относящимся к их пребыванию в данной стране, направления различных запросов по поводу защиты интересов своего государства и его граждан, а в необходимых случаях — протестов и представлений властям страны пребывания. Применение силы, запрещенное п. 4 ст. 2 Устава ООН, не является допустимым методом осуществления права на дипломатическую защиту.

Говоря о дипломатической защите, важно отметить, что речь идет о праве государства оказывать такую защиту, а не о праве потерпевшего лица или организации, на такую защиту. Государство само определяет форму защиты и ее объем. Право на дипломатическую защиту возникает только после того, как потерпевший исчерпает все внутренние способы правовой защиты, включая в обращение в судебные и арбитражные органы государства пребывания. Необходимо также учитывать, что правовая связь потерпевшего лица (гражданство физического лица или национальность юридического лица) с государством, защиты которого он испрашивает, должна быть явной и постоянной.

История развития института дипломатической защиты

Дипломатическая защита была известна международной практике задолго до появления самой идеи международного права. Начиная с Фомы Аквинского в Европе получило распространение мнение о праве государства вмешиваться в дела других государств, если последние преследуют христиан. Дипломатической защите уделили значительное внимание юристы, стоявшие у истоков этой идеи. Франсиско Суарес в начале XVII в. писал о допустимости даже войны в защиту прав своих подданных. Эмер де Ваттель в XVIII в. утверждал: «Суверен обиженного гражданина должен отомстить за нанесенную ему обиду и обязать, если это возможно, обидчика полностью возместить ущерб или наказать обидчика».

Во второй половине XIX и начале XX в. доктрина дипломатической защиты снискала неоднозначную репутацию. Могущественные империалистические государства, под предлогом защиты своих граждан беззастенчиво вмешивались во внутренние и внешние дела слабых развивающихся стран. Во многих случаях такие вмешательства осуществлялась с применением силы. Например, англо-бурская война (1899–1902 гг.) была развязана Великобританией под предлогом помощи страдающим от бесправия соотечественникам, владевшим золотоносными приисками Витватерсранда в Южной Африке. История Латинской Америки изобилует случаями насильственных действий со стороны США, обосновываемых необходимостью защитить своих граждан, занимавшихся освоением природных ресурсов и развитием промышленности.

В межвоенные годы предпринимались попытки кодифицировать отдельные аспекты права, регулирующего режим иностранцев, и принципы, регулирующие дипломатическую защиту, в частности на конференции по кодификации в Гааге в 1930 г.

В 1956 г. в рамках своей работы по кодификации норм международно-правовой ответственности государств КМП занялась исследованием первичных норм об ответственности государств за причиненный иностранцам и их имуществу вред, которые включали некоторые элементы дипломатической защиты, что вызвало много споров и не позволило добиться консенсуса. Спустя несколько лет Комиссия решила ограничиться вторичными нормами ответственности государств и оставить вопрос о дипломатической защите для дальнейшего рассмотрения.

В 1996 году Генеральная Ассамблея предложила КМП рассмотреть тему дипломатической защиты. В 2006 году были составлены Проекты 19 статей о дипломатической защите, регулирующих и развивающих данную сферу правоотношений. Вопрос о том, принимать ли на основе этих статей конвенцию, до сих пор находится на рассмотрении Генеральной Ассамблеи.

Юридическая природа и назначение дипломатической защиты

Дипломатическую защиту традиционно рассматривают как исключительное право государства в том смысле, что государство осуществляет дипломатическую защиту самостоятельно, поскольку считается, что вред, причиненный гражданину, представляет собой вред самому государству. Этот принцип основан на тезисе Эмер де Ваттеля, сформулированном им в 1758 г., о том, что «тот, кто плохо обращается с гражданином, косвенно причиняет вред государству, на котором лежит обязанность защищать этого гражданина». Данный подход отражается и в решении Постоянной палаты международного правосудия (ППМП) по делу 1924 г. о палестинских концессиях Мавромматиса (Греция против Великобритании), где указано следующее:

Принимая на себя дело одного из своих граждан и применяя дипломатические меры или возбуждая международные судебные процедуры в его интересах, государство фактически отстаивает свое собственное право — право обеспечивать применительно к своим гражданам соблюдение норм международного права.

Следует отметить, что принцип Ваттеля был выдвинут на заре международного права, когда индивид не имел места и не имел прав в международном правовом порядке. Поэтому для того, чтобы гражданин, которому был причинен вред за рубежом, пользовался защитой, для обеспечения такой защиты неизбежно привлечение той фикции, что вред, причиненный гражданину, есть вред, причиненный самому государству. Однако такая фикция – лишь средство достижения цели, цель же заключается в защите прав гражданина, которому причинен вред.

Сегодня ситуация радикальным образом изменилась. Индивид является субъектом многих первичных норм международного права – согласно как общему, так и договорному праву, – которые защищают его в его стране, от его собственного правительства, и за рубежом, от иностранных правительств. Эта защита не ограничивается личными правами. Двусторонние инвестиционные договоры наделяют правами и защитой как физических, так и юридических лиц в отношении их имущественных прав. Можно сказать, что в настоящее время человек является субъектом международного права и имеет возможность обеспечивать соблюдение своих прав человека на международном уровне. Следовательно, может возникнуть предположение, что необходимость в дипломатической защите со стороны национального государства отпала.

Однако при этом не берется в расчет тот факт, что, хотя лица, пострадавшее за рубежом, имеют определенные права в соответствии с международным правом, средств защиты этих прав на международном уровне не так уж и много. Ни универсальные, ни региональные договоры по правам человека не предлагают таким лицам эффективных средств правовой защиты. Декларация ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают 1985 г. расширяет права иностранцев, прописанные во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., но не предлагает конкретных механизмов для их исполнения. Таким образом, дипломатическая защита по-прежнему остается наиболее эффективным способом обеспечить возмещение вреда, причиненного гражданину за рубежом.

Дипломатическая защита как право государства

Государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в интересах своего физического или юридического лица, но при этом на нем не лежит никакой обязанности или обязательства это делать. Внутреннее право государства может обязывать его осуществлять дипломатическую защиту такого лица, однако международное право не предусматривает такого обязательства. Эта позиция была четко заявлена Международным судом в решении по делу Барселона трэкшн 1970 г.:

…в пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение… Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о предоставлении защиты и ее объеме, а также о ее прекращении. В этой связи оно сохраняет за собой дискреционное полномочие, осуществление которого может определяться соображениями политического или иного характера, не связанными с конкретным делом.

Условия осуществления дипломатической защиты

Международно-правовая доктрина выделяет три основные предпосылки, которые в обязательном порядке должны иметь место, прежде чем дипломатическая защита будет оказана гражданину или организации. К их числу он относит: международное противоправное деяние, исчерпание внутренних средств защиты и юридическая связь между государством, оказывающим такую защиту и пострадавшим лицом.

Международно-противоправное деяние

Исторически дипломатическая защита тесно связана с концепцией ответственности государств за вред, причиненный иностранцам. Государство, принявшее иностранца, обязано предоставить защиту его личности и имуществу в соответствии с «минимальным стандартом обращения» с иностранцами.

Минимальные международные стандарты обращения с иностранцами в значительной степени соответствуют стандартам, изложенным в основных международных договорах о правах человека. Это подтверждается Декларацией ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, в которой признается, что права, содержащиеся в Всеобщей декларации прав человека, распространяются на иностранцев. Это означает, что иностранцы не могут подвергаться дискриминации по признаку расы, подвергаться пыткам или бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию, им не может быть отказано в проведении справедливого судебного разбирательства.

Минимальные международные стандарты обращения с имуществом иностранцев менее ясные; особенно в случае конфискации или отчуждения собственности, принадлежащей иностранцу. Международное право разрешает в исключительных случаях экспроприировать собственность, принадлежащую иностранцам. Экспроприация будет правомерной, если она осуществляется в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, на недискриминационной основе и с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Исчерпание внутренних средств правовой защиты

Норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты призвана ограничить применение института дипломатической защиты путем установления международно-правового барьера для обращения к международным средствам разрешения споров до исчерпания пострадавшими лицами правовых средств как судебных, так и административных, доступных в государстве, которое предположительно несет ответственность за нанесение ущерба.

Данная норма обеспечивает равенство иностранных физических и юридических лиц перед законом и судами государства, физические и юридические лица которого или оно само обвиняются в совершении противоправного действия. Кроме того, норма предоставляет государству, где произошло нарушение, возможность устранить его последствия своими собственными средствами, в рамках своей собственной внутренней правовой системы.

Внутренние средства правовой защиты включают все эффективные способы, доступные физическим и юридическим лицам в соответствии с национальным правом государства-ответчика, при помощи которых можно урегулировать ситуацию, как судебные и административные, обычные и чрезвычайные, первой, второй или третьей инстанций, так и любые иные официальные средства защиты.

Требование об исчерпании местных средств защиты предъявляется только в тех случаях, когда ущерб в результате международно-противоправного деяния был причинен государству косвенно, то есть через его физическое или юридическое лицо. В случае же, когда ущерб причиняется непосредственно государству (прямой ущерб), норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты не применяется, поскольку у потерпевшего государства в данном случае есть свои собственные основания для предъявления претензии.

Правило об обязательном исчерпании внутренних средств правовой защиты имеет ряд исключений, которые зафиксированы в ст.15 Проектов статей о дипломатической защите:

1. не имеется никаких разумно доступных внутренних средств правовой защиты для обеспечения эффективного возмещения или внутренние средства правовой защиты не дают никакой разумной возможности добиться такого возмещения;
2. существует необоснованная задержка в процессе осуществления правовой защиты, которая присваивается предположительно несущему ответственность государству;
3. не было никакой относящейся к делу связи между потерпевшим лицом и предположительно несущим ответственность государством на дату причинения вреда;
4. лицу, которому причинен вред, явно препятствуют воспользоваться внутренними средствами правовой защиты; или
5. государство, предположительно несущее ответственность, отказалось от требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

Юридическая связь между пострадавшим лицом и государством-заявителем

Государство может осуществлять дипломатическую защиту только в отношении своих граждан (физических и юридических лиц), поскольку «только узы гражданства между государством и личностью предоставляют государству право на дипломатическую защиту» – сказано в решении ППМП по делу о железной дороге Паневежис-Салдутишкис (Эстония против Латвии, 1939 г.).

В силу суверенитета каждое государство самостоятельно решает вопрос о том, кто является его гражданином, а также порядок приобретения и выхода из гражданства. Этот принцип подкрепляется как судебными решениями, так и международными договорами. В 1923 г. ППМП в деле о декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко (Франция против Великобритании) заявила следующее: «с точки зрения современного международного права вопросы гражданства… в принципе относятся к области особой компетенции». В Гаагской конвенции, регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве 1930 г. говорится: «Каждое государство само определяет в соответствии со своими законами, кто является его гражданином». Такая норма содержится и в Европейской конвенции о гражданстве 1997 г.

Трудности возникают в случаях, когда лицо, нуждающееся в дипломатической защите, обладает двойным или множественным гражданством. Как правило, в таких случаях защита может осуществляться любым из государств гражданства, а порой и совместно этими государствами, но только если гражданину был причинен вред государством, гражданством которого это лицо не обладает.

Меры и средства дипломатической защиты

При осуществлении дипломатической защиты государство может действовать на свое полное усмотрение и определять те меры защиты, которые оно считает адекватными целям быстрого и эффективного возмещения ущерба. Граждане и юридические лица не могут оспаривать достигнутое государством разрешение ситуации, так как после обращения за дипломатической защитой к государствам гражданской или национальной принадлежности переходят права требования в порядке суброгации. Они должны полностью полагаться на усмотрение государства своего гражданства или национальности.

Выбор того или иного средства дипломатической защиты зависит от различных обстоятельств, в первую очередь от политических соображений. К числу факторов, способных оказать влияние на выбор средства дипломатической защиты, в частности, относятся:

1. характер личных прав лица, которому нанесен ущерб государством-ответчиком;
2. степень тяжести нанесенного ущерба;
3. значимость ущерба для пострадавшего лица и государства его национальности или гражданства;
4. общее отношение государства, предъявляющего претензию, к правовой и политической системам государства-ответчика;
5. риск ухудшения отношений с государством-ответчиком в результате принятия жестких мер воздействия;
6. возможность использования дипломатической защиты как способа продвижения других политических и экономических интересов государства, оказывающего дипломатическую защиту;
7. совместное членство с государством-ответчиком в дружественном политическом или экономическом блоке или международной организации.

В соответствии с международным правом дипломатическая защита должна осуществляться законными и мирными средствами. При осуществлении дипломатической защиты государства могут прибегать как к дипломатическим мерам, так и к судебному разбирательству. Дипломатические меры охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и обеспокоенности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры, направленные на урегулирование споров.

Сделать исчерпывающий перечень всех средств, которые могут применяться для дипломатической защиты, практически невозможно. Условно средства дипломатической защиты можно подразделить на четыре основные группы:

1. Действия дипломатических представительств и консульских учреждений (дипломатическое и консульское содействие урегулированию проблемы, предваряющее предъявление официальной международной претензии).
2. Дипломатические процедуры: предъявление международной претензии, переговоры, посредничество, примирение и т. д.
3. Принудительные действия (контрмеры): реторсии, репрессалии.
4. Обращение в международные судебные органы, включая арбитраж.

Источник