Контроль иностранного инвестора: творческие подходы к трактовке
Каждый раз когда речь заходит о наличии или отсутствии согласия на совершение сделки по так называемому «57-му закону» или «закону о стратегах»[1] (Закон № 57), это сразу придает разговору серьезный характер, поскольку отсутствие такого согласия влечет за собой ничтожность сделки со всеми вытекающими последствиями. Именно поэтому юристы особенно тщательно относятся к выяснению вопроса о необходимости его получения.
Как известно, для ответа на такой вопрос нужно сначала ответить на более частный (но не менее простой) вопрос о том, влечет ли соответствующая сделка приобретение контроля над стратегическим обществом со стороны иностранного инвестора[2]?
При этом, рассуждая о получении контроля, большая часть юристов, в первую очередь, вспоминает о сделках, связанных с переходом долей (акций), а также получением различных прав по акционерным соглашениям. Можно сказать, что это некие «классические» основания контроля к которым все более менее привыкли. И даже если вы услышите, что контролем может являться приобретение прав вето на уровне руководящих органов холдинговой компании, в современных условиях этим мало кого удивишь.
Однако проблема с понятием контроля и определением перечня сделок, подлежащих согласованию, состоит в том, что конструкция Закона № 57 сформирована таким образом, чтобы этот перечень не был исчерпывающим. В частности, ч. 3.1 ст. 7 данного закона указывает, что согласованию подлежат любые иные действия, которые влекут приобретение права определять решения органов управления стратегического общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. При этом, поскольку Закон № 57 не содержит определение вышеуказанных понятий, это дает широкий простор для творческого подхода.
В рамках данной статьи я бы хотел рассказать о двух случаях, которые являются примером такого творческого подхода к определению понятия контроля.
Дело РКФ
Первый случай представляет собой дело компании РКФ, оспорившей в судебном порядке заключение ФАС России в отношении факта нахождения указанной компании под контролем иностранного инвестора и необходимости лишения ее права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (дело № А40-53306/2019).
Как следует из судебных актов, при подготовке такого заключения и формулировании вывода о наличии контроля со стороны иностранного инвестора антимонопольный орган основывался на следующих фактах: а) заключение компанией РКФ (принципал) агентского договора с испанской компанией (агент) на оказание агентских услуг в отношении принадлежащих компании РКФ морских судов при их нахождении в иностранных портах (услуги по обслуживанию, ремонту, снабжению продовольствием, техническими материалами и др.); б) определение в качестве места разрешения споров по договору г. Виго (Испания); в) приобретение РКФ морских судов у указанной испанской компании; г) реализация РКФ испанской компании до 80% общего объема производимой продукции в течении нескольких лет; и д) наличие брака между единственным участником РКФ и одним из директоров испанской компании-агента, являющимся иностранным гражданином, заключенным спустя несколько лет после приобретения доли в РКФ.
По итогам рассмотрения дела в нескольких инстанциях[3], указанное заключение ФАС России было признано недействительным. Однако в данном случае интерес представляет не сам этот факт, а тот подход, который использовал антимонопольный орган при оценке соответствующей ситуации.
Фактически заключение РКФ ряда обычных гражданского-правовых договоров, не содержащих в себе каких-либо ограничительных условий в отношении деятельности компании, при полном отсутствии каких-либо корпоративных признаков влияния иностранного инвестора на принимаемые компанией решения, было расценено регулятором как нахождение компании под контролем иностранного инвестора. То есть, по сути, подход ФАС России базировался на некой не предусмотренной законом концепции «фактического контроля», которая может быть подтверждена совокупностью самых разных и подчас не связанных между собой косвенных доказательств.
Разумеется, наличие такого примера не означает, что антимонопольный орган применяет или будет применять концепцию «фактического контроля» повсеместно при осуществлении контроля за осуществлением иностранных инвестиций. Вполне возможно, что такой случай является примером, как любит его характеризовать А.Г. Цыганов, «штучного» подхода к работе. Тем не менее, он еще раз подтверждает, что анализ, проводимый регулятором, может выходить за пределы традиционных признаков контроля и даже на первый взгляд обычные гражданско-правовые отношения стратегического общества с иностранным лицом могут содержать в себе риск их квалификации в качестве фактических отношений контроля.
Дело Нордавиа
Вторым примером творческого подхода к определению понятия контроля является дело компании Нордавиа, связанное с взысканием с нее задолженности по договорам займа по иску компании, зарегистрированной на Сейшельских островах (дело № А40-84589/17). Указанная заложенность была приобретена путем заключения ряда соглашений о замене кредитора с другой иностранной компанией, входящей с Нордавиа в одну группу лиц (группу Норникель). Решением суда в удовлетворении соответствующих требований было отказано[4].
Примечательно, что одним из обстоятельств, которое учитывалось при последующей судебной проверке решения являлся факт ничтожности соответствующих сделок по замене кредитора, ввиду отсутствия согласия Правительственной комиссии[5] на их совершение. При этом обосновывая необходимость получения согласия, суды указали на то, что сумма задолженности во много раз превышала стоимость активов компании. Соответственно, приобретение такой задолженности влечет за собой получение прав контроля со стороны иностранного инвестора по смыслу Закона № 57. Поскольку какие-либо иные (более привычные по отношению к договорам займа) основания для получения контроля в судебных актах не описаны (например, не указано, содержал ли договор какие-либо ограничения в отношении принятия заемщиком определенных решений в отношении своей деятельности), предполагаю, что такие основания отсутствовали.
То есть, в описанной ситуации речь, по сути, также шла о некой презумпции существования возможности оказывать фактическое влияние на деятельность компании с учетом размера ее задолженности. И такая возможность была признана достаточной для вывода об установлении контроля даже несмотря на а) отсутствие каких-либо очевидных юридических инструментов для ее реализации; и б) тот факт, что Нордавиа на момент осуществления вышеуказанных сделок и далее входила в состав управлявшей ей крупнейшей промышленной группы — группы Норникель.
Отдельный интерес вызывает и то, что в рамках данного дела антимонопольный орган не принимал какого-либо участия и доводы о ничтожности соответствующих сделок были заявлены ответчиком – компанией Нордавиа.
Не зная всех обстоятельств дела, сложно объективно оценивать данный вывод судов, однако сама по себе возможность квалификации соответствующей ситуации как контроля без какого-либо участия антимонопольного органа в деле представляется достаточно любопытным примером трактовки положений Закона № 57. Поэтому если кто-то на примере дела РКФ придет к выводу, что любой творческий подход можно оспорить в суде, то такие надежды могут не оправдаться.
[1] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
[2] В данной статьи не рассматриваются ситуации согласования сделок иностранными государствами, международными организациями, иностранными инвесторами, не раскрывающими своих бенефициаров, и подконтрольными им лицами.
[3] Определением Верховного Суда РФ от 01.04.2020 № 305-ЭС20-3889 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.
[4] Решение суда было поддержано судами двух инстанций. Определением Верховного Суда РФ от 21.02.2019 № 305-ЭС18-25707 в передаче дела № А40-84589/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ было отказано.
[5] Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.
Источник
Контроль за осуществлением иностранных инвестиций. Итоги года
- Ирина Акимова — партнер, руководитель антимонопольной практики, Адвокатское Бюро «BGP Litigation»
- Андрей Неминущий — советник, юридическая фирма Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP
- Ксения Симакова — юрист, Адвокатское Бюро «BGP Litigation»
На наш взгляд, 2019 год во многом является годом, который положил начало размышлениям о дальнейшем развитии законодательства о контроле за осуществлением иностранных инвестиций и включил в себя большое число инициатив, направленных как на изменение законодательства, так и на разъяснение отдельных вопросов его применения. Иными словами, 2019 год предваряет ряд изменений, которые окажут заметное влияние на правоприменение.
Кроме того, этот год выявил ряд вопросов, ранее не выходивших на первый план или возникших в связи с постепенным формированием практики применения отдельных положений действующего законодательства.
Одной из важных тем в уходящем году стал вопрос разграничения понятий «установление контроля» и «приобретение прав блокирования» в отношении деятельности стратегических обществ.
В условиях все более усложняющихся конструкций сделок, дать однозначный ответ на вопрос, какая из сторон контролирует или решающим образом влияет на хозяйственную деятельность общества, а какая такого влияния не оказывает, бывает достаточно трудно. При этом регулятор, неоднократно заявляя о том, что права «блокирования» могут приводить к приобретению «контроля» и о необходимости проведения детального анализа в таких ситуациях, никак не конкретизировал соответствующие случаи. Указанный подход привел к возникновению вопросов и обоснованных опасений со стороны иностранных инвесторов. Особенно остро данный вопрос затронул инвестиционные фонды, которые зачастую рассчитывают на получение значительного объема прав блокирования в целях защиты своих инвестиций.
Справедливости ради, следует отметить, что аналогичная проблема существует и в рамках осуществления контроля за экономической концентрацией. Однако особый оттенок она приобретает именно в свете контроля за осуществлением иностранных инвестиций, поскольку Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» прямо разграничивает данные понятия исходя из субъектного состава. При этом наличие риска ничтожности сделки в случае ее совершения без соблюдения требований указанного закона придает данному вопросу еще большую актуальность.
В то же время, учитывая текущую работу по подготовке разъяснений, проводимую ФАС России и Ассоциацией антимонопольных экспертов, возможно, мы получим более подробную позицию регулятора, которая внесет ясность в соотношение понятий «установление контроля» и «приобретение прав блокирования».
Еще одной актуальной темой, которая касается контроля за осуществлением иностранных инвестиций в целом, является вопрос сроков согласования сделок в отношении стратегических обществ. На практике мы видим, что заседания Правительственной комиссии проходят нерегулярно, а количество сделок не позволяет в полной мере обеспечить выполнение сроков рассмотрения, установленных законом. В результате ряд сделок находится на согласовании Правительственной комиссии более года и зачастую у инвесторов нет четкого понимания, когда они смогут завершить предполагаемую сделку. Отсутствие прогнозируемых сроков рассмотрения сделок, а также закрытость процедуры согласования являются одними из основных проблем, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы.
При этом существующее с 2016 года заочное голосование при принятии решения Правительственной комиссией так и не стало рабочим инструментом, способным ускорить процесс согласования сделок, которые априори не влекут угрозы для обеспечения обороны страны и безопасности государства или по которым существует согласованная позиция заинтересованных государственных органов. Достаточно сложно судить о причинах, по которым данная процедура не применяется, однако представляется, что в силу самого факта неприменения ее целесообразно либо реформировать, либо найти ей действенную альтернативу.
В этой связи нельзя не отметить, что неопределенность сроков согласования сделок отразилась и на существующем в рамках Закона № 160-ФЗ механизме согласования «любых» сделок, применение которого в течение последних двух лет позволило сформировать целый ряд вопросов, на которые пока нет однозначного ответа.
Как следует из Закона № 160-ФЗ, согласование «любых» сделок может потребоваться для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Однако до сих пор мы не можем с точностью говорить о том, что включают в себя данные понятия. Указанный закон не приводит каких-либо критериев или примеров, которые бы позволили инвесторам оценивать вероятность необходимости согласования той или иной сделки.
При этом решение заинтересованных государственных органов о необходимости информирования председателя Правительственной комиссии о сделке или об отсутствии такой необходимости также должно основываться на том, повлияет ли предполагаемая сделка на оборону страны и безопасность государства. Однако большинство из таких органов не наделены полномочиями по оценке данного влияния. Таким образом, критерии, на которых строится позиция данных ведомств, не прозрачны, и могут, на наш взгляд, иметь ситуативный характер.
При этом сроки принятия решений о необходимости согласования сделки либо об отсутствии таковой Председателем Правительственной комиссии нормативно не закреплены. Таким образом, сделка, которая приостанавливается на время принятия такого решения, может находиться в данном состоянии неопределенное время. Отсутствие в данном вопросе правовой определенности может повлиять на заинтересованность иностранных инвесторов в осуществлении деятельности на территории Российской Федерации.
На наш взгляд, для создания более четких и понятных иностранным инвесторам методов регулирования, необходимо, как минимум, установить сроки, в которые иностранный инвестор может ожидать решения Председателя Правительственной комиссии, а также критерии принятия решений заинтересованными государственными органами.
В заключение хотелось бы отметить, что обозначенные вопросы, в совокупности с общим консервативным подходом к осуществлению контроля за осуществлением иностранных инвестиций, на наш взгляд, в целом не способствуют улучшению инвестиционного климата. Как показала сделка между Fortum и Uniper, придание существующему режиму большей гибкости, которая бы позволила осуществлять согласование сделок, не несущих рисков, связанных с обороной страны и безопасностью государства и предполагающих значительные инвестиции в российскую экономику, является одним из актуальных направлений развития законодательства.
Источник